Résumé :

Moins de deux ans après l'adoption d'une directive d'exécution censée préciser les modalités d'application de la directive 96/71 concernant le détachement des travailleurs[1], la Commission européenne a présenté, le 8 mars 2016, une nouvelle proposition de directive sur ce sujet. Cette révision ciblée est censée prévenir le risque de concurrence déloyale et de fraude dans un contexte marqué par un recours de plus en plus important au détachement[2].

Les chiffres avancés par la Commission européenne dans l'étude d'impact qui accompagne sa proposition sont assez éloquents. Le nombre de travailleurs détachés au sein de l'Union européenne a augmenté de près de 45 % entre 2010 et 2014, passant de 1,3 million de personnes concernées à 1,9 million[3]. Ils étaient 600 000 en 2007. La moitié des détachements sont orientés vers des pays disposant de revenus supérieurs. 81% des détachements vers les pays à haut niveau de revenu sont concentrés sur cinq pays : Allemagne, Autriche, Belgique, France et Pays-Bas. La Commission relève également que les écarts salariaux au sein de l'Union européenne s'étirent de 1 à 10, contre 1 à 3 avant l'élargissement de 2004.

D'après l'étude d'impact de la Commission européenne, l'Allemagne (410 000 travailleurs détachés, soit 1% de la main d'œuvre locale), la France (190 850) et la Belgique (159 750) sont les trois principaux pays de destination[4]. La Pologne (266 700 travailleurs détachés par an), l'Allemagne (232 800) et la France (119 700) sont, par ailleurs, les principaux pays d'envoi. Ces chiffres reposent sur le nombre de déclarations permettant d'attester l'affiliation du salarié détaché à un régime d'assurance sociale du pays où est établie son entreprise (formulaire A1). Mais, comme le relève la Commission européenne, les données collectées par d'autres biais mettent en avant une dynamique encore plus importante. La Belgique a ainsi enregistré 499 840 opérations de détachement en 2014 et 205 279 travailleurs détachés sur son territoire. La France estime le nombre de travailleurs détachés à 228 650 personnes en 2014 (144 500 en 2011). La faible durée des détachements peut expliquer un tel écart entre le nombre de formulaires A1 déposés et le nombre de détachements constatés. La durée annuelle moyenne du détachement est, en effet, établie, par la Commission européenne, à 103 jours mais diffère d'un État membre à l'autre, pouvant ainsi atteindre 257 jours pour un travailleur irlandais contre 33 pour un travailleur français.

Le secteur de la construction est le principal concerné avec 43,7% des travailleurs détachés. Le recours aux travailleurs détachés y a progressé de 44% en quatre ans. L'industrie manufacturière (21,8%), les services liés à l'éducation, à la santé et à l'action sociale (13,5%) et les services aux entreprises (10,3%) sont les autres domaines d'activité qui recrutent le plus de travailleurs détachés[5].

L'explosion du détachement relève de plusieurs facteurs qu'il s'agisse de l'élargissement et de la libre circulation ou de la crise économique et financière qui a pu frapper certains pays d'envoi ou du manque de main d'œuvre dans des secteurs d'activité. La question du coût est également au cœur de cette dynamique. Il convient de rappeler à ce stade qu'un travailleur détaché reste affilé au régime de sécurité sociale du pays d'envoi, ce qui peut contribuer à un différentiel de rémunération certain avec le salarié local. Le salaire applicable peut également différer. La directive de 1996 prévoit l'application du taux de salaire minimal aux travailleurs détachés, indépendamment de leurs qualifications ou de la technicité de l'emploi. Dans ces conditions, il n'est pas étonnant que la Commission européenne ait relevé, dans son étude d'impact, un effet de substitution en défaveur de l'emploi peu qualifié local et au profit du travailleur détaché dans trois pays de l'Union européenne : Autriche, Belgique et Luxembourg.

1.Une révision inévitable

Le recours accru au détachement observé au sein de certains Etats membres et les cas de concurrence déloyale ou de fraude relevés ont conduit sept gouvernements à préconiser une révision de l'ensemble de la directive de 1996, avant même la fin de la transposition de la directive d'exécution de 2014, prévue le 18 juin 2016. C'est dans ce sens qu'une lettre conjointe des ministres du travail a été adressée, le 5 juin 2015, à la Commissaire européenne à l'emploi et aux affaires sociales[6]. Ils insistaient, dans ce document, sur le principe d'un salaire égal sur un même lieu de travail[7]. Ce faisant, les gouvernements rejoignaient les préoccupations de la Commission européenne récemment nommée. Celle-ci avait indiqué dans son programme de travail pour 2015 qu'elle entendait proposer un paquet sur la mobilité des travailleurs[8]. Dans un contexte marqué par les négociations avec le Royaume-Uni avant le référendum du 23 juin dernier, la présentation a finalement été différée.

À l'inverse, neuf gouvernements ont manifesté leur opposition à tout projet de révision dans un courrier également adressé à la Commissaire européenne[9]. Ils soulignaient l'absence de transposition complète de la directive d'exécution et considéraient que toute révision pourrait remettre en cause la liberté de service et fragiliser le marché intérieur. Ils rappelaient également leur attachement au maintien de l'affiliation au régime de sécurité sociale du pays d'envoi, insistant sur les conséquences pour les membres des familles des travailleurs détachés, en cas de changement régulier de régime.

A la volonté politique de réviser le dispositif, s'ajoute une évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui vient préciser les conditions d'application de la directive de 1996. Elle a ainsi précisé, dans un arrêt rendu le 12 février 2015, les éléments devant être intégrés dans la rémunération[10].  Elle estime que le mode de calcul du taux du salaire minimal relève de l'État membre d'accueil et que s'il existe des classes de rémunérations fondées sur des règles transparentes et contraignantes, celles-ci doivent s'imposer, le salaire minimum ne pouvant se substituer à elles. L'indemnité journalière de détachement est, en outre, qualifiée d'allocation propre au détachement et fait partie du salaire minimal, à l'instar de l'indemnité du temps de trajet quotidien. Le salaire minimal doit également prévoir une période annuelle de congés payés. Les dépenses liées au logement ainsi que les bons d'alimentation ne sauraient constituer des éléments du salaire minimal et ne peuvent être intégrés dans le calcul de celui-ci. Ils restent, dans ces conditions, à la charge des employeurs. La Cour consacre, dans ces conditions, le principe d'égalité salariale et renvoie au juge national le soin de vérifier si les règles de rémunération sont contraignantes et transparentes. Dans un autre arrêt, rendu le 17 novembre 2015, elle a ensuite précisé, que la participation à un marché public pouvait être subordonnée à l'engagement à verser un salaire minimum, notamment lorsqu'il y a recours à un sous-traitant[11]. La Cour vise ainsi les chaînes de sous-traitances, particulièrement concernées par les fraudes au détachement. 

2. Le projet de la Commission européenne

La Commission européenne a présenté le 8 mars dernier une proposition de directive révisant le dispositif de 1996. Elle devait initialement être intégrée dans un paquet plus large, comprenant également une communication sur la mobilité de la main d'œuvre et une révision du règlement de 2004 sur la coordination des régimes de sécurité sociale. Les négociations avec le Royaume-Uni avant le référendum ont conduit la Commission européenne à se concentrer sur la révision du texte sur le détachement et à renvoyer à la fin de l'année les questions relatives aux régimes de sécurité sociale[12]. La question du détachement dans le transport routier et celle connexe du cabotage devraient être spécifiquement traitées dans le cadre d'un paquet législatif dédié, prévu pour la fin de l'année 2016[13].

La proposition de la Commission européenne cible quatre points : la rémunération, la durée du détachement, les chaînes de sous-traitance et le recours aux agences d'intérim.

a. La rémunération

Reprenant l'arrêt de la Cour de justice de février 2015, la Commission souhaite remplacer la notion de "taux de salaire minimal" par " rémunération ". Celle-ci intègrerait tous les éléments rendus obligatoires par

- des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales ;

- des conventions collectives ou des sentences arbitrales déclarées d'application générale ;

- des conventions collectives ou sentences arbitrales qui auraient un effet général sur toutes les entreprises similaires appartenant au secteur ou à la profession concernée ;

- des conventions collectives conclues par les partenaires sociaux les plus représentatifs au niveau national.

La Commission propose, en outre, d'étendre l'application des conventions collectives au-delà du secteur de la construction. La mise en œuvre des conventions d'application générale dans d'autres domaines d'activité est, dans le cadre de la directive de 1996, laissée à l'appréciation des Etats membres[14].

Les éléments constitutifs de la rémunération devront, par ailleurs, être publiés sur le site internet national officiel unique prévu par la directive d'exécution de 2014. Ce site est destiné aux prestataires de services, afin qu'ils puissent avoir connaissance du droit du travail applicable au sein de chaque État membre.

La Commission estime que cette évolution de la législation doit permettre d'éviter les pratiques de concurrence déloyales en majorant le coût du détachement. Elle considère que l'application du taux de salaire minimal peut créer un écart compris entre 30 et 70% par rapport au salaire moyen applicable dans l'État d'accueil, ce qui rend le détachement plus attractif que le recrutement local.  D'après elle, dans le cadre du nouveau dispositif, le coût salarial mensuel d'un ouvrier polonais dans le bâtiment détaché en France pourrait passer de 1 587 à 1 960 €, le coût d'un salarié français restant cependant plus élevé, compte tenu du différentiel de charges sociales (2 146 €)[15].

Les conventions à portée restreinte (régionales ou établies au niveau de l'entreprise) ne sont pas citées dans la proposition de révision de la directive. Comme le souligne un rapport du Sénat français, il peut s'agir d'une des failles du dispositif à l'heure où les accords d'entreprise prennent une place sans cesse croissante au sein de la hiérarchie des normes sociales[16]. Ce type d'accord, qui peut concerner le mode de rémunération des heures supplémentaires ou les périodes de congés,  pourrait ainsi ne pas profiter aux travailleurs détachés et contribuerait à rendre leur recrutement plus attrayant.

b. La durée du détachement

La durée du détachement est limitée, dans le cadre du règlement de 2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, à 24 mois[17]. Au-delà, le travailleur est rattaché au régime du pays d'accueil. La directive de 1996 ne prévoit rien en ce qui concerne le droit du travail, contrairement au règlement Rome I de 2008[18]. La Commission souhaite donc adapter la directive détachement en conséquence.

La durée de 2 ans est réputée prévue ou effective. Elle s'applique donc de fait dès le premier jour où il devient prévisible que le détachement durera plus de 24 mois. La période n'est pas individualisée : en cas de remplacement de travailleurs détachés effectuant la même tâche au même endroit, la durée cumulée des périodes de détachement sur ce poste est prise en compte dès lors qu'elle dépasse 6 mois[19]. Enfin, le droit du travail s'applique dès lors que le salarié détaché a effectué plusieurs missions dans un même État et que leur durée cumulée dépasse 24 mois[20].

Si cette limitation de la durée du détachement permet de limiter son recours, le texte laisse la possibilité à un travailleur détaché d'effectuer des prestations de service 23 mois sur 24 dans un même pays sans qu'il ne soit concerné par l'application intégrale du droit du travail. La durée cumulée devrait donc être appréciée sur une période plus étendue.

c. Les chaînes de sous-traitance

Prenant appui sur l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne de novembre 2015, la Commission européenne propose qu'un État membre puisse imposer à l'ensemble de la chaîne de sous-traitance les mêmes règles de rémunération que celles qui lient le contractant principal. Si la loi nationale prévoit que le contractant ne peut sous-traiter qu'à des entreprises qui respectent la convention en matière de rémunération, l'État d'accueil pourra appliquer la même règle au sous-traitant issu d'un autre État membre, quelle que soit sa place dans la chaîne de sous-traitance. La mesure n'est pas limitée aux marchés publics mais peut s'appliquer à des relations contractuelles privées.

d. Le cas des agences d'intérim

La Commission européenne souhaite enfin garantir l'égalité de traitement entre travailleurs intérimaires locaux et travailleurs détachés par une société d'intérim d'un autre État membre. 12 Etats membres n'appliquent pas, pour l'heure ce principe[21]. Le droit le plus favorable devrait, en outre, s'imposer pour des intérimaires détachés auprès d'une entreprise liée par des conventions collectives d'application non générale.

3. Un texte contesté

Les premières discussions au Conseil ont montré une opposition au nouveau texte de la plupart des Etats d'envoi. La proposition de la Commission est ainsi jugée contraire à la libre prestation de service et hors de propos tant que la transposition de la directive d'exécution n'est pas achevée. Le texte de 2014 devait être intégré dans le droit national au 18 juin 2016. 12 pays n'ont pour l'heure pas opéré cette transposition[22].

Cette opposition a trouvé un prolongement parlementaire dans les semaines qui ont suivi la présentation de la proposition de la Commission européenne. Les parlements de 11 pays (Bulgarie, Croatie, Danemark, Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Pologne, Roumanie, Slovaquie, République tchèque), soit plus d'un tiers des parlements nationaux, ont ainsi  jugé que le texte était contraire au principe de subsidiarité et adressé à des avis motivés à la Commission européenne[23].

La question de la fixation des salaires était également au cœur de la démarche des parlements nationaux. Les positions adoptées soulignent que le texte pourrait laisser penser que l'élaboration de la rémunération n'est plus une compétence nationale. C'est ce risque qui a poussé le Danemark, qui n'est pas spécifiquement un pays d'envoi, à adopter un avis motivé. L'argument a été écarté par la Commission européenne qui a rappelé, le 20 juillet dernier, que son texte était conforme aux principes de subsidiarité et de proportionnalité. Il s'agit, selon elle, de prestations transfrontières, ce qui implique une position européenne. Celle-ci ne constitue pas une nouveauté absolue, puisque la législation en la matière date de 1996. La Commission européenne estime que le carton jaune déposé relève plus de considérations politiques que d'arguments juridiques. Dans ces conditions, la proposition présentée le 8 mars 2016 n'a pas été modifiée.

La présidence slovaque du Conseil, peu favorable au texte, a adressé, dans la foulée, un questionnaire détaillé sur la proposition de la Commission aux Etats membres. Cinq champs sont abordés :

- La limitation à 24 mois de la durée de détachement ;

- Le remplacement du " taux de salaire minimal " par la notion de " rémunération " ;

- L'application des conventions collectives d'intérêt général à l'ensemble des secteurs économiques ;

- La possibilité accordée aux Etats d'obliger les entreprises à ne sous-traiter qu'à des sociétés accordant les conditions de travail du contractant ;

- L'introduction du principe de traitement égal entre travailleurs intérimaires.

Les Etats membres devaient, dans chacun des domaines, indiquer s'ils soutenaient le projet de la Commission européenne ou s'ils entendaient le faire modifier. Les gouvernements avaient jusqu'au 9 septembre pour répondre à ces questionnaires. Le Royaume-Uni et l'Estonie ont cependant indiqué leur souhait de remettre leurs réponses plus tardivement. Si les incertitudes britanniques justifient un tel report, la position estonienne s'explique par l'opposition entre le gouvernement, favorable à la proposition de la Commission, et le parlement, hostile au texte.  

La démarche de la présidence slovaque annonce quoi qu'il en soit des négociations difficiles sur ce texte, qui ne devraient pas aboutir avant 2017. Le débat au Parlement européen n'a pas encore débuté[24]. L'examen du rapport d'initiative relatif à la lutte contre le dumping social dans l'Union européenne le 14 septembre dernier, qui répond à un certain nombre d'objectifs poursuivis par la Commission européenne dans le cadre de la révision de la directive de 1996, a déjà mis en avant de profonds clivages au sein du Parlement européen sur ces questions[25].

La réponse aux parlements nationaux a également été l'occasion pour la Commission européenne de s'opposer à un alignement par le haut des cotisations sociales des travailleurs détachés, appelé de ses vœux par le Premier ministre français le 3 juillet dernier. Une telle évolution est jugée attentatoire à la libre prestation de services mais aussi complexe à mettre en œuvre. Au-delà de la polémique sur le taux, il n'en demeure pas moins que la question de l'affiliation au régime du pays d'envoi reste une des clés pour comprendre le recours au détachement depuis 10 ans et, corrélativement, de la multiplication des cas de fraude. Plus qu'une hypothétique harmonisation du coût du travail, la révision annoncée du règlement de 2004 sur la coordination des régimes de sécurité sociale doit permettre d'engager une véritable réflexion sur l'utilisation des formulaires de détachement - les déclarations A1 - qui viennent en quelque sorte légaliser le détachement. Leur sécurisation, leur collecte et leur déqualification éventuelle par l'État d'accueil[26] devront être abordées sous peine de rendre inopérantes la directive d'exécution de 2014 et la révision de la directive de 1996, si elle aboutit. L'Allemagne et la France ont déjà souhaité aller plus avant dans ce domaine en annonçant, le 3 octobre dernier, la mise en place d'une base de données recensant les formulaires A1 délivrés. Pour l'heure bilatéral, le projet a vocation à être étendu à l'ensemble de l'Union européenne.