I. Introduction : La diversité de la protection des libertés publiques en Europe

Les textes et les institutions en matière de protection des droits de l'Homme au niveau européen s'avèrent de plus en plus complexes. Outre, la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), il faut mentionner la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) siégeant à Strasbourg. Cette dernière veille au respect de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (Convention) par les Hautes Parties Contractantes du Conseil de l'Europe. La CEDH est donc issue d'une Convention internationale qui ne fait pas partie du système de droit communautaire et ne réclame donc pas – contrairement à son homologue de Luxembourg – l'effet direct des stipulations de la Convention.

En outre, ce sont aussi les Etats eux-mêmes qui garantissent des libertés publiques et disposent de leurs propres systèmes de recours. Ainsi, en Allemagne, chaque individu peut former un recours constitutionnel devant le « Bundesverfassungsgericht », la Cour fédérale constitutionnelle allemande, en cas de violation de ses droits fondamentaux garantis par le « Grundgesetz » (la Loi fondamentale (LF), Constitution allemande).

La coexistence de systèmes destinés à garantir le respect de certains droits fondamentaux pose la question de l'interaction de ces deux institutions. La deuxième chambre de la Cour Constitutionnelle allemande a saisi l'occasion, dans un arrêt de principe du 14 octobre 2004 [1], de se prononcer sur les effets que produisent dans l'ordre juridique allemand les décisions rendues par la Cour de Strasbourg.

II. L'affaire à la base de l'arrêt

Le requérant devant la Cour constitutionnelle est le père d'un enfant illégitime, né en 1999. La mère de l'enfant l'avait donné à l'adoption le lendemain de sa naissance et avait consenti à l'adoption par des parents adoptifs chez qui l'enfant vit depuis sa naissance. Depuis octobre 1999, le requérant essaie - dans de divers contentieux, dont un premier recours constitutionnel qui était déclaré irrecevable – de se voir reconnaître le droit de garde ainsi qu'un droit de visite. En septembre 2001, il a institué un recours individuel devant la CEDH en invoquant la violation de l'article 8 de la Convention qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Dans un arrêt rendu le 26 février 2004, la CEDH a constaté que les décisions des tribunaux allemands qui refusent au père le droit de garde et le droit de visite entraient en violation avec l'art. 8 de la Convention [2]. En effet, selon la CEDH, l'État est obligé de promouvoir l'union d'un parent corporel avec son enfant dans les cas où des liens familiaux existent. En outre, elle a considéré que le père devait au moins obtenir le droit de visite de son enfant.

Suite à cet arrêt, le Tribunal d'instance allemand saisi de l'affaire et statuant en procédure de référé a confié au requérant le droit de garde et le droit de visite. Le 30 juin 2004, le Oberlandesgericht Naumburg (la Cour d'Appel) a cassé cette décision sur le droit de visite - entre autres au motif que la Convention ainsi que la décision de la CEDH n'étaient contraignantes pour la République Fédérale d'Allemagne qu'en tant que sujet de droit international public, mais qu'elles ne liaient ni les autorités ni les tribunaux au sein de l'État allemand.

C'est contre cette décision du Oberlandesgericht que le requérant a formé un recours constitutionnel individuel devant la Cour Constitutionnelle le 20 juillet 2004. Il soutient qu'en s'écartant de la décision rendue dans la présente affaire par la CEDH, l'Oberlandesgericht a violé ses droits individuels tirés des articles 1, 3 et 6 de la LF. La question qu'avait à résoudre la Cour était donc de savoir quel effet et quelle valeur revêtent les décisions de la CEDH en Allemagne pour les autorités et tribunaux allemands.

III. La solution de la Cour Constitutionnelle

Pour accueillir la requête et casser la décision du Oberlandesgericht, la Cour constate que ladite décision viole tant le droit du requérant au respect de sa famille, garanti par l'article 6 LF, que le principe du Rechtsstaat (« l'État de droit ») reconnu par la LF. Selon la Cour, le Oberlandesgericht a manqué à son obligation de respecter l'arrêt rendu par la CEDH dans cette affaire et de rechercher si une décision en faveur du père au sens de la CEDH aurait été possible. Elle renvoie l'affaire et demande au Oberlandesgericht de faire application des articles utiles de la Convention tels qu'interprétés par la CEDH - dans l'étendue définie par la Cour Constitutionnelle. Il convient donc de préciser les idées principales de l'arrêt : d'abord la fonction de la jurisprudence de la CEDH en tant qu'aide d'interprétation (A), puis l'obligation de tout pouvoir public de la prendre en considération au cours d'un processus de décision (B).

A. La jurisprudence de la CEDH en tant qu'aide d'interprétation

En premier lieu, la Cour rappelle le principe selon lequel le texte de la Convention et la jurisprudence de la CEDH servent d'aide d'interprétation (Auslegungshilfe) pour le contenu et la portée des droits fondamentaux garantis par la constitution allemande. De cette interprétation, il faut retenir deux aspects importants.

Il faut d'abord noter que la Cour refuse d'accorder à la Convention ainsi qu'aux décisions de la CEDH tant l'effet direct cassatoire en droit national que le rang de droit constitutionnel. C'est une position que la Cour a déjà adoptée antérieurement [3]. Selon elle, la Convention n'exige pas que les décisions de la CEDH aient un effet direct, mais laisse aux Parties contractantes et à leur droit constitutionnel respectif le soin de déterminer leur influence en droit interne. Quant à la situation du droit constitutionnel allemand, la Cour constate que la portée des décisions d'une juridiction établie par des traités internationaux - telle que la CEDH - est déterminée par les règles constitutionnelles relatives aux conditions et modalités d'insertion des traités dans l'ordre interne. La Cour se fonde donc sur l'article 59 alinéa 2 LF qui dispose qu'un traité international n'entre dans l'ordre juridique allemand que par la biais d'une loi approuvant le traité. Les textes internationaux ainsi approuvés se situent à un niveau hiérarchique identique à celui des lois fédérales dans l'ordre juridique interne, c'est-à-dire à un rang infra-constitutionnel. C'est également, d'après la Cour, le rang qu'occupent les décisions rendues par la CEDH (et qui interprètent la Convention).

Etant donné ce rang dans la hiérarchie des normes, il est important de souligner que la Cour va pourtant contribuer à renforcer l'autorité des décisions de la CEDH en leur attribuant, selon une jurisprudence constante [4], la fonction de « méthode auxiliaire d'interprétation des droits fondamentaux ». Ce qui est nouveau avec cet arrêt, c'est que la Cour précise son fondement juridique : cette fonction interprétative relève du principe dit de «fidélité de la Loi fondamentale au droit international public» (Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes ) que la Cour déduit d'un ensemble d'articles (23, 24, 25 al. 2, 59 al. 2, 24 al. 3 et 26 LF). Ce principe exige donc que le droit national, y compris le droit constitutionnel, soit interprété de façon à éviter tout conflit avec les engagements internationaux de l'Allemagne. Ceci vaut en particulier pour les engagements que l'Allemagne a souscrits en approuvant la Convention des Droits de l'Homme.

Cependant, il faut également retenir que la Cour accepte des dérogations au droit international dans la mesure où l'adoption de la jurisprudence de la CEDH conduirait à réduire le niveau de protection des droits fondamentaux allemands, ce qui n'est évidemment pas recherché par la Convention elle-même.

B. L'obligation pour les pouvoirs publics de respecter les décisions de la CEDH

Il faut bien mettre en évidence que la valeur conférée par la Cour à la Convention et aux décisions de la CEDH dans cet arrêt va au delà de la seule fonction d'outil d'interprétation. L'aspect clé de l'arrêt, c'est le constat que, dans l'ordre juridique interne allemand, toutes les puissances publiques y compris les tribunaux sont en principe liées par les décisions de la CEDH et doivent les respecter (berücksichtigen) au cours d'un processus de décision. C'est un principe nouveau que la Cour n'avait encore jamais énoncé.

Après avoir retenu qu'une décision de la CEDH s'adresse en premier lieu à l'État contractant en tant que tel, la Cour présente ensuite le fondement juridique de l'obligation pour les autorités internes de la respecter : C'est par le biais des stipulations de la Convention, de la loi d'approbation et des exigences de « l'État de droit » (résultant des art. 20 al. 3, art. 59 al. 2, 19 al. 4 LF) qu'elle établit une telle obligation. Elle explique qu'à travers son approbation à la Convention, l'Allemagne a incorporé dans le droit allemand les obligations des articles 13 (garantir un recours effectif devant une instance nationale) et 52 (obligation pour toute Haute Partie contractante d'assurer l'application effective de la Convention). D'après la Cour, cette obligation ne peut être accomplie au sein d'un État marqué par la séparation des pouvoirs que si tous les pouvoirs publics respectent les droits et libertés garantis par la Convention tels qu'interprétés par la CEDH. Cependant, la Cour constate que cette obligation n'existe que dans la mesure où les méthodes d'interprétation des lois le permettent.

Ayant souligné cet ancrage juridique de l'obligation de respecter les décisions de la CEDH, la Cour en précise le contenu: les autorités publiques, le législateur et les tribunaux doivent au moins prendre note des textes conventionnels ainsi que des décisions. Ils sont tenus de les faire entrer dans leur processus de décision. Dans les cas où la CEDH a constaté une violation de la Convention par l'Allemagne elle-même, l'arrêt doit être respecté par les autorités et tribunaux en question qui doivent apporter une justification précise à leur décision s'ils s'abstiennent de suivre l'avis juridique de la CEDH.

L'obligation va de pair avec un droit de contrôle accru sur les décisions des tribunaux inférieurs que se réserve la Cour: alors qu'en règle générale elle ne contrôle que l'application et l'interprétation du droit constitutionnel par les tribunaux inférieurs, la Cour va désormais aussi contrôler l'application et l'interprétation des traités internationaux.

La Cour souligne cependant que la Bindungswirkung, l'effet contraignant pour les autorités allemandes, dépend de leur domaine de compétence et de la branche du droit concernée. En droit privé par exemple, les tribunaux sont souvent appelés à trouver un équilibre entre les droits fondamentaux de plusieurs personnes, ce qui est surtout le cas en droit de famille, en droit des étrangers ainsi qu'en matière de protection de la personnalité : dans de telles situations, la Cour estime nécessaire que la décision de la CEDH doit être « doucement ajustée » ( schonend einfügen) au droit interne. La Cour admet donc qu'en fonction des particularités d'une situation, on puisse s'écarter de la solution et du raisonnement développés par la CEDH.

IV. Portée de la décision : autorité renforcée pour les décisions de Strasbourg ou obstacle à une protection cohérente des libertés publiques en Europe ?

Eu égard aux principes de l'arrêt et à leurs limites, on se demande quel est l'apport de l'arrêt commenté pour la protection des libertés publiques. Que valent les décisions de Strasbourg étant donné la souplesse d'interprétation de la Cour quant à leur insertion dans l'ordre juridique interne? L'obligation de les respecter (berücksichtigen) n'est elle pas de nature « molle » (non contraignante), ce qui ne saurait satisfaire ni à la qualité des décisions ni à l'obligation de l'article 53 de la Convention qui exige des Etats Parties de « se conformer aux décisions de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties »? Doit-on s'attendre à des interprétations et des solutions contraires entre les juridictions allemandes d'un côté et la Cour de Strasbourg de l'autre? Comment expliquer l'existence d'une réserve quant à l'adoption stricte des arrêts de la CEDH? On ne pourra pas ici répondre à toutes ces questions et on va donc se borner à décerner l'apport de l'arrêt pour l'autorité de la jurisprudence de la CEDH (A) ainsi qu'à rechercher la motivation de la Cour à accepter des dérogations au principe de stricte adoption d'un arrêt (B).

A. Les conséquences pour l'autorité des décisions de la CEDH

Il faut d'abord dissiper la crainte de voir la Cour allemande ouvrir une brèche pour ne pas respecter les décisions de Strasbourg: en général, malgré les exceptions que permet l'interprétation de la Cour, il faut bien retenir que le principe qu'elle pose clairement est l'exigence de se conformer à la jurisprudence de la CEDH - non seulement des arrêts rendus à l'encontre de l'État allemand, mais aussi de sa jurisprudence entière. Ceci constitue un renfort énorme pour l'autorité de la Cour de Strasbourg et peut contribuer à faire respecter encore davantage ses décisions en général. Certes, il reste à voir si par exemple chaque tribunal d'instance va rechercher s'il existe une jurisprudence de la CEDH pertinente à l'affaire dont il est saisi. Néanmoins, l'obligation de principe posée par la Cour n'est pas lettre morte puisqu'elle est renforcée par le contrôle accru que se réserve la Cour à propos des décisions des tribunaux inférieurs.

Ce n'est pas non plus le contenu de l'obligation définie par la Cour qui va forcément affaiblir l'importance générale des décisions de la CEDH : d'abord, la Cour limite les exceptions possibles de ne pas suivre la position de Strasbourg aux cas où son adoption stricte mènerait à une violation des principes et droits fondamentaux de la Constitution. De plus, la Cour exige une justification détaillée au cas où, de façon exceptionnelle, une autorité publique refuse de suivre le raisonnement et la solution de la CEDH en se réservant ledit droit de contrôle.

Pourtant, le fait que la Cour laisse aux autorités allemandes le soin de rechercher les moyens propres à garantir l'effectivité des arrêts de la CEDH en droit allemand peut, dans des cas exceptionnels, conduire à des résultats divergents. Ceci peut surtout arriver dans la mesure où la CEDH ne se borne pas à constater une violation d'une stipulation de la CEDH, mais où elle impose une obligation précise de résultat comme elle l'a fait en l'espèce (l'obligation des tribunaux allemands d'attribuer au père un droit de visite de l'enfant).

B. La réserve quant aux cas particuliers et sa motivation possible

Comment expliquer le refus de la Cour d'imposer le respect pur et simple d'un arrêt de la CEDH condamnant l'Allemagne ?

D'un côté, la Cour semble motivée par le souci de rendre des solutions adéquates et équitables dans les cas particuliers où un tribunal doit trouver un équilibre entre les droits fondamentaux des deux parties concernées (comme en droit de la famille). Si, dans de tels cas, une des parties forme un recours contre l'Etat allemand, la décision de la CEDH prendra en compte la situation au moment du litige. Mais, les faits et la situation peuvent changer entre le moment où statue la CEDH et le moment où se prononcent les autorités allemandes. C'est donc à juste raison que la Cour exige que dans ces cas, les autorités allemandes saisies se demandent si le raisonnement de la CEDH peut (encore) être transposé à la situation des parties en droit national.

D'un autre côté, l'arrêt se présente bien comme un réflexe de souveraineté de la part de la Cour qui répond aux condamnations récentes de l'État allemand par la CEDH. En particulier, il faut mentionner l'affaire « Caroline » du 24 juin 2004 [5], dans laquelle la CEDH a considéré contraire à l'article 8 de la Convention l'interprétation du droit à la vie privée par la Cour Constitutionnelle. Cette référence s'impose puisque c'est, à côté du droit de la famille, le droit de la personnalité que la Cour Constitutionnelle donne comme exemple d'une matière sensible qui exige des autorités et tribunaux allemands un examen spécial quant à l'adoption ou non de la position de Strasbourg. Ceci est une nouvelle étape dans la position de la Cour qui, jusqu'à présent, s'est souvent conformée aux solutions rendues par la CEDH – certes dans d'autres domaines [6]. Le présent arrêt ne bouleverse pourtant pas la jurisprudence fondamentale de la Cour : elle reconnaît le principe du respect dû aux décisions de la CEDH même si elle accentue la réserve de souveraineté qui réside dans la Constitution allemande. Dans ce contexte, il faut rappeler que c'est aussi la position qu'elle a constamment adoptée vis-à-vis de la CJCE, avec sa jurisprudence née de l'arrêt dit « Solange [7] ». Or, cette réserve de compétence et de souveraineté n'a pas non plus gêné l'évolution du droit communautaire et sa réception en Allemagne. La position de la Cour dans le présent arrêt ne devrait donc pas non plus présenter un obstacle au développement de véritables libertés publiques européennes. L'arrêt montre que la Cour s'est bien rendue compte du rôle important de la Convention pour promouvoir le développement d'un socle commun de droits fondamentaux en Europe - fonction de la Convention que la Cour retient explicitement.

En outre, la suite de l'affaire montre que la Cour ne cherche pas le conflit avec Strasbourg : suite au renvoi, le Tribunal d'instance a attribué au père un droit de visite par le biais d'un référé, qui fut de nouveau rejeté par la Cour d'Appel. La Cour Constitutionnelle a reçu de nouveau un recours du père auquel elle a donné suite le 28 décembre 2004 en cassant la décision de la Cour d'Appel au motif qu'elle avait de nouveau négligé l'arrêt de la CEDH et violé ainsi les droits fondamentaux du requérant. En outre, la Cour – statuant en procédure de référé – a attribué au père un droit de visite. La plainte du « Jugendamt » contre cette décision a été rejetée par la Cour le premier février 2005. [8]