Commentaire de la décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004 « Traité établissant une Constitution pour l'Europe »

Le Conseil constitutionnel vient de rendre, le 19 novembre dernier, une décision importante et attendue, dans un contexte politique et juridique tendu.

Politiquement, le débat sur le « oui » ou le « non » à la Constitution européenne est de plus en plus vif depuis que le traité établissant une Constitution pour l'Europe a été signé à Rome le 29 octobre 2004. Au-delà de l'opposition classique que chaque nouveau traité européen suscite entre « euro-enthousiastes » et « euro-sceptiques », c'est le contenu même du texte qui, au sein de certains partis politiques, est en jeu, allant jusqu'à justifier l'organisation de référendums internes pour déterminer une position de principe sans que l'on soit certain, compte tenu de l'importance du débat et des enjeux, que la discipline de vote des parlementaires au stade du débat de la révision et des sympathisants au stade du référendum soit réelle.

Politiquement toujours, la décision du Conseil constitutionnel est importante en ce que la mise en évidence de trop nombreuses contradictions juridiques entre Constitution française et traité constitutionnel européen pouvait sonner comme un coup de semonce aux parlementaires, faisant ressurgir le serpent de mer de la disparition de la France en tant qu'Etat souverain au profit d'une Union européenne en voie d'étatisation.

Juridiquement, bien que de manière moins évidente ou, tout au moins, plus négligée, la position du Conseil constitutionnel ne pouvait qu'être attendue.

D'une part, comme pour chacun des traités rendant compte des progrès de la construction communautaire et européenne depuis 1992, il importait d'identifier les points délicats nécessitant une révision de la Constitution française préalable à la ratification. C'est l'objet même de l'article 54 de la Constitution française sur le fondement duquel le président de la République a saisi le Conseil constitutionnel dès le 29 octobre 2004 et qui prévoit que « Si le Conseil Constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier Ministre, par le Président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs , a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution ». Si la mise en œuvre de cette procédure peut s'analyser en une simple formalité qui n'est en aucun cas insurmontable et garantit la cohérence de notre ordre juridique interne, il est bien évident que l'ampleur de la révision jugée nécessaire par le juge constitutionnel est un élément important susceptible de remettre en cause le principe même de la ratification.

D'autre part, la décision du Conseil constitutionnel sur le traité établissant une Constitution pour l'Europe ne pouvait qu'être attendue par les observateurs de sa jurisprudence compte tenu de l'évolution perceptible de celle-ci depuis sa décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 relative à la loi pour la confiance dans l'économie numérique. Très abondamment et contradictoirement commentée, cette décision avait, unanimement, été accueillie comme la marque d'une évolution notable dans l'appréhension par le juge constitutionnel français du droit communautaire et de l'Union, et, en particulier, du droit dérivé. On ne pouvait donc qu'attendre impatiemment la position du Conseil constitutionnel sur le premier traité européen dénommé constitution et qui, quant au fond, incorporait une déclaration européenne des droits et affirmait, en termes non équivoques, le principe de la primauté de la Constitution européenne et du droit adopté par les institutions de l'Union sur le droit des Etats membres.

En réalité, le Conseil constitutionnel rend une décision à la fois sereine et audacieuse, quoique prévisible compte tenu de sa jurisprudence des derniers mois relative aux lois de transposition des directives. Saisi en des termes très généraux par le Président de la République le jour même de la signature du traité, le Conseil constitutionnel avait toute liberté d'identifier les points sur lesquels « l'autorisation de ratifier ce traité (devait) être précédée d'une révision de la Constitution ». Sur le principe même d'une révision, il ne faisait aucun doute qu'elle serait nécessaire ; quant à son contenu, le juge constitutionnel seul pouvait l'identifier. Le Conseil choisit de répondre de manière synthétique en deux temps, déminant les questions sensibles avant d'établir la liste des dispositions nécessitant une révision. Relativement brève (43 considérants) au regard de l'ampleur du texte soumis à son analyse (448 articles, 36 protocoles, 2 annexes, 48 déclarations et 1 acte final), la décision reflète la sérénité du juge constitutionnel face à la question des rapports entre système juridique français et systèmes juridiques européens, tout en ouvrant la voie à un dialogue avec la Cour de justice de Luxembourg et la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg, ce qui mérite d'être analysé comme audacieux.

D'après lui, le traité établissant une Constitution pour l'Europe n'est, ni par sa nature, ni par ses principes directeurs, en contradiction avec la Constitution française puisqu'il n'est que l'aboutissement d'une logique entamée en 1992 par le traité de Maastricht et à laquelle la France a constitutionnellement consenti par l'article 88-1 de sa Constitution qui dispose que « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». De même, l'insertion dans la Constitution européenne d'une partie II reprenant la Charte des droits fondamentaux proclamée à Nice en décembre 2000, ne présente pas de difficulté constitutionnelle compte tenu du renvoi qu'elle opère à la Convention européenne des droits de l'homme et de l'état de la jurisprudence de Strasbourg. En revanche, comme les trois traités qui l'ont précédé, le traité constitutionnel « exige » une révision de la Constitution dans la mesure où il transfère à l'Union européenne « des compétences affectant les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale dans des domaines ou selon des modalités autres que ceux » déjà visés par la Constitution. Ce ne sont donc pas les aspects constitutionnels du traité qui justifient une révision de la Constitution française, mais, fort classiquement, ses aspects proprement conventionnels.

On est donc naturellement conduit, en respectant l'esprit de la décision, à examiner le raisonnement qui conduit le Conseil constitutionnel à juger compatible avec la Constitution française la mutation constitutionnelle de l'Union européenne (I), avant d'envisager les innovations matérielles qui supposent une révision de la Constitution (II).

I. Les « jeux de miroir » du Conseil constitutionnel ou la révision inutile

A l'issue d'un raisonnement fondé sur des normes de références issues du seul ordre juridique national (considérants 1 à 8), le Conseil constitutionnel conclut à l'absence de contradiction entre la Constitution française et, d'une part, l'affirmation explicite de la primauté du droit de l'Union et, d'autre part, l'insertion de la Charte des droits fondamentaux dans la Constitution de l'Union européenne. Si une telle conclusion est possible, ce n'est que parce que la Constitution française elle-même tient pour acquise la participation de la République à la construction européenne et parce que le texte de la Constitution européenne est assorti d'explications renvoyant à l'état actuel du droit communautaire et de l'Union, ainsi qu'à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Ce faisant, un jeu de miroir à deux faces conduit à constater la compatibilité de la primauté du droit de l'Union européenne avec la Constitution française (A), tandis qu'un très original jeu de miroir à trois faces permet de constater la compatibilité de la Charte des droits fondamentaux avec notre bloc de constitutionnalité (B)

A. Le principe de primauté compatible avec la Constitution française ou le jeu de miroir à deux faces

L'un des points sur lesquels la décision du Conseil constitutionnel était la plus attendue était sans doute l'affirmation explicite, dans le traité établissant une Constitution pour l'Europe, de la primauté du droit de l'Union européenne. On pouvait, en effet, douter de la compatibilité avec la Constitution française de l'article I-6 de la Constitution européenne aux termes duquel « la Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union (…) priment le droit des Etats membres ». Le raisonnement du Conseil constitutionnel sur cette question est à la fois bref (cinq considérants) et particulièrement fin, conduisant à une conclusion lapidaire : « l'article I-6 du traité soumis à l'examen du Conseil n'implique pas de révision de la Constitution ».

Pour parvenir à un tel constat, les sages du Palais Royal devaient, en réalité, répondre à deux questions : celle de la nature juridique du texte soumis à son analyse et celle de l'innovation résultant de la mention expresse d'un principe dégagé par le juge communautaire dès le début des années 60 (CJCE 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL, aff. 6/64, Rec. p. 1160) et constamment réaffirmé depuis.

Sur la nature juridique du traité établissant une Constitution pour l'Europe, le Conseil constitutionnel adopte la position aujourd'hui unanimement partagée par la doctrine : ce texte « conserve le caractère d'un traité international souscrit par les Etats signataires du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l'Union européenne » (cons. 9). Ce constat résulte, d'après lui, des stipulations du traité et, notamment, de celles relatives à son entrée en vigueur, à sa révision et à la possibilité de le dénoncer. Il n'est pas nécessaire de gloser longuement sur cette analyse. On se contentera de noter qu'en effet, les procédures prévues pour l'entrée en vigueur et la révision de la Constitution européenne ne sont aucunement novatrices par rapport aux textes existants, puisqu'elles reposent sur le principe d'une acceptation unanime par les Etats souverains signataires. On ajoutera que le juge constitutionnel tire les conséquences de l'insertion dans le texte du traité d'une stipulation nouvelle relative au « retrait volontaire de l'Union » (article I-60 de la Constitution européenne). Important en ce qu'il met fin à un débat doctrinal ancien sur la possibilité offerte aux Etats membres de se retirer de la Communauté et de l'Union, cet article peut être interprété comme manifestant clairement le maintien de la souveraineté de chacun des Etats membres. De même, la dénomination choisie pour le nouveau traité ne permet pas, à elle seule, de modifier l'analyse (cons. 10).

Plus intéressantes, en revanche, semblent être les conséquences que le Conseil constitutionnel tire de ce raisonnement quant à l'existence de l'ordre juridique français et à ses rapports avec l'ordre juridique de l'Union européenne. Pour ce faire, il se livre à un jeu de miroir, fondant son analyse sur une lecture combinée de la Constitution française et du traité constitutionnel européen.

Sur le premier point, le nouveau traité ne remet nullement en cause l'existence et l'organisation de l'ordre juridique français. En effet, l'article I-5 de la Constitution européenne affirme, au titre des « relations entre l'Union et les Etats membres », le principe du respect de « l'égalité des Etats membres devant la Constitution ainsi que de leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ». Faisant indiscutablement écho au principe d'égalité souveraine des Etats, cette stipulation conforte l'existence de structures constitutionnelles propres à ceux-ci et permet de conclure que le texte du nouveau traité « est sans incidence sur l'existence de la Constitution française et sa place au sommet de l'ordre juridique interne » (cons. 10). Apparemment anodine, cette affirmation est tout à fait essentielle en ce qu'elle valide, indirectement mais indiscutablement, le rôle du Conseil constitutionnel au regard de l'ordre juridique interne français. Le considérant 10 de la décision fait donc écho aux considérants 6 et 7 par lesquels le juge constitutionnel rappelait que la mention, à l'article 88-1 de la Constitution française, du principe de la participation de la République « à la création et au développement d'une organisation européenne permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l'effet de transferts de compétences consentis par les Etats membres » (cons. 6) ne fait pas obstacle à la mise en œuvre de l'article 54 de la Constitution qui impose que « lorsque des engagements souscrits à cette fin contiennent une clause contraire à la Constitution, remettent en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis ou portent atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, l'autorisation de les ratifier appelle une révision constitutionnelle » (cons. 7).

Sur le second point, c'est par ce raisonnement que le Conseil constitutionnel livre les clefs de l'articulation entre ordre juridique national et ordre juridique européen. Si la formulation retenue ne manquera sans doute pas de susciter la critique de la doctrine communautariste, on ne peut que constater qu'elle était seule pertinente pour le juge constitutionnel. En effet, prenant appui sur l'article 88-1 de la Constitution française - qui dispose que « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences » - le juge constitutionnel considère que « le constituant a ainsi consacré l'existence d'un ordre juridique communautaire intégré à l'ordre juridique interne et distinct de l'ordre juridique international » (cons. 11). C'est donc parce que l'article I-5 du traité constitutionnel européen autorise le renvoi à la Constitution française, et notamment à son article 88-1, que le Conseil constitutionnel français peut prendre position sur les rapports entre ordre juridique national et ordre juridique européen, le second étant constitutionnellement incorporé au premier par une disposition spéciale qui, nécessairement, rend compte de sa spécificité par rapport à l'ordre juridique international. Le raisonnement est subtil : le traité constitutionnel européen est sans conteste un traité et, en cela, ne remet pas en cause la Constitution française, mais un traité particulier en ce qu'il s'inscrit dans un ordre juridique spécifique que le constituant français s'est, d'ores et déjà et depuis 1992, réapproprié. C'est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel peut, sur le seul fondement de ses normes constitutionnelles de référence, analyser les conséquences de l'article I-6 du traité constitutionnel dans le miroir constitutionnel national qui reflète la dynamique de la construction européenne à laquelle la France participe.

La nature du traité constitutionnel, la spécificité de l'ordre juridique dans lequel il s'inscrit et l'intégration constitutionnelle de ce dernier dans l'ordre juridique national autorisent le Conseil constitutionnel à se prononcer sur les conséquences de l'article I-6 et à en minimiser la portée.

Les considérants 12 et 13 de la décision tirent les conséquences de cette posture jurisprudentielle. La lecture combinée des articles I-1, I-5 et I-6 du traité constitutionnel européenne montre que ses auteurs ont fait le choix de s'inscrire dans un mouvement de continuité. Ceci est confirmé par une déclaration annexée au traité qui montre que l'article I-6 « ne confère pas au principe de primauté une portée autre que celle qui était antérieurement la sienne ». Très logiquement, si le texte soumis à l'analyse du Conseil constitutionnel ne modifie ni la nature de l'Union européenne, ni la portée du principe de primauté du droit qu'elle génère, il n'est pas nécessaire de modifier la Constitution française.

Si le raisonnement du juge constitutionnel apparaît à la fois construit et juridiquement imparable, son importance ne peut qu'être renforcée par une analyse a contrario qui consiste à s'interroger sur les conséquences qu'aurait eu une déclaration d'incompatibilité. Le constat de l'incompatibilité entre l'article I-6 de la Constitution européenne et la Constitution française aurait conduit à la nécessité d'une révision. Outre qu'il n'est pas certain qu'un débat sur l'affirmation dans la Constitution française de la primauté du droit de l'Union n'aurait pas condamné définitivement la ratification du texte, une telle insertion aurait conduit à deux séries de conséquences. D'un point de vue textuel, on peut s'interroger sur la portée d'une reconnaissance explicite du principe de primauté dans un texte qui, par là même, renoncerait à sa validité et à son caractère fondateur de l'ordre juridique interne. Quant à la compétence du Conseil constitutionnel, la reconnaissance, par le texte de la Constitution de 1958, de la primauté du droit de l'Union aurait conduit celui-ci soit à renoncer à une part importante du contrôle de constitutionnalité, soit, par un jeu de miroir on ne peut plus hasardeux, à se reconnaître compétent pour statuer sur le conformité des lois au droit de l'Union, ce qui aurait assurément ouvert la porte à de possibles contradictions avec la Cour de Luxembourg.

La position retenue par le Conseil constitutionnel semble donc être la seule tenable. Le principe de primauté n'est pas le fondement d'une nouvelle hiérarchie des normes, mais une règle de conflit constitutionnellement acceptée, en particulier depuis la révision du 25 juin 1992. C'est déjà ce qu'il avait tenté de mettre en évidence, quoique en des termes moins clairs, dans sa jurisprudence de l'été (CC nos 2004-496 DC du 10 juin 2004, 2004-497 DC du 1er juillet 2004, 2004-498 DC et 2004-499 DC du 29 juillet 2004, visées par la décision du 19 novembre 2004).

L'obstacle le plus insurmontable dans la perspective de la ratification étant levé, le Conseil constitutionnel devait, en sa double qualité de gardien de la Constitution et de gardien des libertés fondamentales, se prononcer sur la compatibilité de la Charte des droits fondamentaux avec la Constitution française. Usant de la même méthode que pour le principe de primauté, le juge constitutionnel introduit dans son raisonnement le reflet de la Convention européenne des droits de l'homme que lui renvoie le miroir du traité constitutionnel européen.

B. La Charte des droits fondamentaux compatible avec la Constitution française ou le jeu de miroir à trois faces

C'est par un second jeu de miroir que le Conseil constitutionnel écarte toute contradiction entre la Constitution française et la Charte des droits fondamentaux insérée en deuxième partie du traité constitutionnel. On peut résumer les choses en disant que la Charte renvoyant expressément à la Convention européenne des droits de l'homme et aux traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, il n'en résulte ni obligations nouvelles pour le législateur français, ni remise en cause des fondements de la protection des libertés et droit fondamentaux tels qu'ils résultent de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 et du Préambule de la Constitution de 1946. Là encore, la Constitution européenne ne modifie donc pas fondamentalement l'état actuel du droit.

Bien qu'exacte, cette lecture de la décision est exagérément réductrice en ce qu'elle ne rend pas compte ni des contradictions potentielles entre Charte et Constitution française, ni du raisonnement du juge constitutionnel.

Sur le plan des principes, il était peu probable que le Conseil constitutionnel juge problématique le renforcement de la protection des droits et libertés consécutif à l'insertion dans le traité constitutionnel européen d'un nouveau catalogue de droits. Si contradiction il pouvait y avoir, c'était, d'une part, quant au contenu de certains articles et, d'autre part, par les effets de la Charte sur les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté. Une fois encore, la réponse est claire, par aucun de ces aspects « la Charte n'appelle de révision de la Constitution » (cons. 22). Pour parvenir à cette conclusion, le Conseil constitutionnel raisonne en quatre temps, invitant indirectement le juge communautaire à se livrer, lorsque l'occasion lui en sera donnée, au jeu des miroirs. En effet, c'est la lecture attentive du texte du traité constitutionnel et des éléments d'interprétation auxquels il renvoie qui permet aux sages du Palais Royal de conclure à l'absence de contradiction, lui fournissant de plus l'occasion de prendre position dans un débat dont il avait été sciemment écarté, celui de la laïcité.

Dans un premier temps (cons. 15), le Conseil constitutionnel rappelle que la Charte elle-même fixe les limites de son champ d'application. Mis à part les articles visant explicitement les seuls institutions et organes de l'Union, les stipulations de la Charte ne s'adressent aux Etats que dans le cadre de la mise en œuvre du droit de l'Union sans emporter aucune extension de compétence de cette dernière. De plus, la distinction, opérée par l'article II-112 du traité constitutionnel, entre des « "droits" directement invocables devant les juridictions » et des « "principes" qui constituent des objectifs ne pouvant être invoqués qu'à l'encontre des actes de portée générale relatifs à leur mise en œuvre » contribue encore à réduire la portée de la Charte ; il n'en résulte pas d'obligations nouvelles pour les institutions françaises.

Dans un deuxième temps (cons. 16), le Conseil constitutionnel rappelle que constitue également un argument en faveur de la compatibilité des textes, le renvoi aux traditions constitutionnelles communes aux Etats membres. La conception française du principe d'égalité, tel qu'elle résulte des articles 1er à 3 de la Constitution de 1958 et de la jurisprudence constitutionnelle, ne saurait donc être menacée.

C'est à l'occasion du troisième temps de son raisonnement (cons. 18 à 20) que le Conseil constitutionnel se montre le plus audacieux, introduisant, par le jeu de miroir auquel le traité constitutionnel lui-même l'invite, un troisième élément : la Convention européenne des droits de l'homme et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Trois articles de la Constitution européenne sont ici en cause : l'article II-70 (« Liberté de pensée, de conscience et de religion »), l'article II-107 (« Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial ») et l'article II-110 (« Droit à ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois pour une même infraction »). Pour ces trois stipulations, le raisonnement mené par le juge constitutionnel est le même : le préambule et l'article II-112 de la Charte prévoient que les juridictions de l'Union et des Etats membres prennent dûment en considération « les explications établies sous l'autorité du praesidium qui a élaboré la Charte ». Dès lors l'analyse de la compatibilité des articles précités avec la Constitution française doit tenir compte de ce renvoi. Or, en l'espèce, la référence des explications relatives aux articles II-70 et II-107 à la Convention européenne des droits de l'homme et la lecture combinée de l'article II-110 et de l'explication le concernant permettent d'écarter tout risque de contradiction.

Si la solution n'est pas véritablement surprenante en ce qui concerne les articles II-107 et II-110 du traité constitutionnel, le raisonnement relatif à la compatibilité de l'article II-70 avec la « laïcité à la française » mérite davantage d'attention. Outre le fait qu'il permet au Conseil constitutionnel de prendre position dans un débat dont il avait été sciemment écarté, ce raisonnement initie un véritable dialogue des juges, le Conseil constitutionnel invitant, implicitement mais fermement, la Cour de justice de Luxembourg à faire une stricte lecture des termes mêmes du traité constitutionnel.

Dès le début du mois d'octobre 2004, certains personnalités politiques françaises avaient évoqué l'idée que l'article II-70 de la Constitution européenne pourrait remettre en cause le principe de laïcité au motif qu'il reconnaît à chacun le droit « individuellement ou collectivement, de manifester, par ses pratiques, sa conviction religieuse en public » (cons. 18). Compte tenu de l'ampleur du débat suscité en France par la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, la question était d'importance. De plus, le consensus démocratique entourant cette loi avait conduit à ne pas en saisir le Conseil constitutionnel, tant la constitutionnalité du texte semblait évidente. Si l'on ne pouvait imaginer que le juge constitutionnel remette en cause le principe à l'occasion de la décision du 19 novembre, on ne pouvait davantage se douter de la méthode dont il userait pour le conforter.

Prenant argument de ce que la Charte des droits fondamentaux et les explications du praesidium qui l'accompagnent précisent que le droit garanti par l'article II-70 a le même sens et la même portée que celui garanti par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme, le Conseil renvoie à un arrêt récent (Cour EDH 29 juin 2004, Leyla Sahin c/ Turquie, req. n° 4774 /98) par lequel la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que l'interdiction faite, en application du principe de laïcité, aux étudiantes turques d'avoir la tête couverte n'est pas contraire à l'article 9 de la Convention. Le Conseil constitutionnel en déduit que le principe de la liberté de pensée, de conscience et de religion énoncé par la traité établissant une Constitution pour l'Europe n'est donc pas en contradiction avec l'article 1er de la Constitution française qui affirme que « la France est une République laïque », puisque le jeu de miroir mis en place par le constituant européen renvoie à la Cour européenne des droits de l'homme qui, elle-même, tient compte des traditions nationales.

Tout à fait atypique dans la jurisprudence constitutionnelle française, ce renvoi à la jurisprudence de Strasbourg est d'une importance manifeste puisque, pour la première fois, le juge constitutionnel français prend soin d'inscrire un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme au nombre des visas de sa décision. De plus, il offre au Conseil constitutionnel l'occasion de livrer sa propre lecture du principe de laïcité, celui-ci interdisant « à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s'affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers ». Mais par-dessus tout, le considérant 18 énonce une véritable réserve d'interprétation, la compatibilité de la Charte avec la Constitution française étant conditionnée par l'interprétation que la jurisprudence de Strasbourg permet, conformément aux indications figurant dans la Charte elle-même, de donner de l'article II-70. La motivation de la décision sur ce point constitue donc, à la fois, un avertissement au juge de Luxembourg et une grille de lecture à l'intention des juridictions nationales qui sont tenues à son respect par l'article 62 de la Constitution.

Concernant l'article II-70, l'analyse du Conseil constitutionnel ne peut donc être interprétée que comme une décision so lange à la française.

Au regard de l'importance des considérants qui précédent, le quatrième temps du raisonnement du Conseil constitutionnel (cons. 21) semble insipide. La clause générale de limitation énoncée au premier paragraphe de l'article II-112 autorise, comme l'indiquent les explications qui la concernent, à apporter des limites à l'exercice des droits en vue de respecter « les fonctions essentielles de l'Etat, notamment celles qui ont pour objet d'assurer son intégrité territoriale, de maintenir l'ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale ».

La sérénité affichée du Conseil constitutionnel face aux aspects proprement « constitutionnels » du traité établissant une Constitution pour l'Europe n'empêche pas que demeurent des incompatibilités entre les textes justifiant une révision de la Constitution.

II. Les limites constitutionnelles du miroir ou la révision nécessaire

Ne pouvant offrir que le reflet de l'existant, les jeux de miroir ont leurs limites. Reste donc à réviser la Constitution française afin de permettre ce qui relève de la nouveauté plus que de la confirmation : de nouveaux transferts de compétences ou de nouvelles modalités d'exercice appliquées à des compétences d'ores et déjà transférées (A) et une extension du rôle des parlementaires nationaux (B).

A. La nécessaire constitutionnalisation du remodelage des compétences de l'Union

Indépendamment de la logique constitutionnelle qui gouverne le traité établissant une Constitution pour l'Europe, ce texte procède, comme ceux qui l'ont précédé, à un nouvel approfondissement des compétences communautaires. C'est dans cette perspective que la Constitution française comporte, depuis la révision du 25 juin 1992, un article 88-2 établissant la liste des compétences au transfert desquelles la France consent. De même que les approfondissements précédents ont nécessité de compléter l'article 88-2, ceux résultant du traité constitutionnel doivent être intégrés dans cette disposition.

Le cadre général du processus de révision est fixé par la décision du Conseil constitutionnel. Sont seules concernées « les dispositions du traité relatives aux politiques et au fonctionnement de l'Union ». Parmi celles-ci, le juge constitutionnel considère, très classiquement, « qu'appellent une révision constitutionnelle les clauses du traité qui transfèrent à l'Union européenne des compétences affectant les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale dans des domaines ou selon des modalités autres que ceux prévus par les traités mentionnés à l'article 88-2 » (cons. 24). En outre, inscrivant pleinement son raisonnement dans la logique communautaire et européenne, le Conseil reconnaît, implicitement, que le principe de subsidiarité énoncé par l'article I-11 constitue bien une garantie limitant le champ d'intervention des institutions européennes dans « les domaines ne relevant pas de la compétence exclusive de l'Union » ; toutefois, cette garantie ne lui parait pas suffisante en ce que « la mise en oeuvre de ce principe pourrait ne pas suffire à empêcher que les transferts de compétence autorisés par le traité revêtent une ampleur ou interviennent selon des modalités telles que puissent être affectées les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale » (cons. 25). Enfin, la fusion des piliers opérée par le traité constitutionnel aboutit à ce que la « procédure législative ordinaire » soit applicable à des domaines échappant, jusqu'alors, à la procédure de codécision, tel l'« espace de liberté, de sécurité et de justice » (cons. 26). C'est pour l'ensemble de ces motifs qu'il convient d'identifier, comme ce fut le cas lors des décisions relatives aux traités de Maastricht et Amsterdam, de procéder à une révision de la Constitution (on rappellera, pour mémoire, que le traité de Nice n'a fait l'objet d'aucune saisine du Conseil constitutionnel).

Le Conseil constitutionnel procède au classement des stipulations conventionnelles problématique en quatre catégories génériques, clarifiant par là même sa jurisprudence antérieure.

La première catégorie n'appelle que peu d'observations tant elle apparaît classique ; elle recouvre « les transferts de compétence intervenant dans des matières nouvelles ». Sont ainsi visées « les dispositions du traité qui transfèrent à l'Union européenne, et font relever de la "procédure législative ordinaire", des compétences inhérentes à l'exercice de la souveraineté nationale » (cons. 27). Si la décision du Conseil constitutionnel ne surprend pas sur ce point, on notera cependant que, pour la première fois, le juge constitutionnel ne procède pas à une identification exhaustive des stipulations entrant dans cette catégorie, se contentant de citer, « notamment », l'article III-265, dans le domaine du contrôle aux frontières, l'article III-269, dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile, les articles III-270 et III-271, dans le domaine de la coopération judiciaire en matière pénale (cons. 27), et l'article III-274, relatif à la création d'un Parquet européen (cons. 28). Le cadre général étant fixé, il incombera au constituant d'établir la liste précise des révisions nécessaires. Où l'on retrouve le souci de synthèse et de concision manifesté par le Conseil constitutionnel dans l'ensemble de sa décision !

La deuxième catégorie, plus délicate à identifier, n'en est pas moins classique ; elle « concerne les modalités nouvelles d'exercice de compétences déjà transférées, applicables dès l'entrée en vigueur du traité ». Dans un considérant chapeau, le Conseil réaffirme, de manière synthétique, ce que sa jurisprudence antérieure a plusieurs fois indiqué : « appelle une révision de la Constitution toute disposition du traité qui, dans une matière inhérente à l'exercice de la souveraineté nationale mais relevant déjà des compétences de l'Union ou de la Communauté, modifie les règles de décision applicables, soit en substituant la règle de la majorité qualifiée à celle de l'unanimité au sein du Conseil, privant ainsi la France de tout pouvoir d'opposition, soit en conférant une fonction décisionnelle au Parlement européen, lequel n'est pas l'émanation de la souveraineté nationale, soit en privant la France de tout pouvoir propre d'initiative » (cons. 29). Chacune des trois hypothèses ici visées renvoie à des débats jurisprudentiels et doctrinaux bien connus et justifie l'identification, en trois considérants (cons. 30 à 32), de celles des stipulations du traité constitutionnel nécessitant, pour l'un ou l'autre de ces motifs, une révision de la Constitution.

La troisième catégorie de stipulations justifiant une révision de la Constitution est plus novatrice et prend en compte, dans une certaine mesure, des difficultés rencontrées par la France lors de la transposition de la décision-cadre relative au mandat d'arrêt européen. Sont ainsi visées par le Conseil constitutionnel les cas de « passage à la majorité qualifiée en vertu d'une décision européenne ultérieure » ou, autrement dit, les « clauses passerelles » du traité. Cette appellation couvre les stipulations permettant la substitution d'un mode de décision majoritaire à la règle de l'unanimité. Une telle substitution étant opérée par un acte unilatéral de l'Union européenne, fût-il adopté à l'unanimité, elle conduit nécessairement à la mise en place de nouvelles modalités d'exercice de compétences déjà transférées ne pourront faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité et doivent être anticipées par une révision constitutionnelle.

Un raisonnement analogue aux précédents conduit à identifier une quatrième catégorie de stipulations : « les procédures de révision simplifiée prévues par les articles IV-444 et IV-445 du traité ». « Clause passerelle », l'article IV-444 suppose une révision de la Constitution, la révision qu'elle emporte n'étant pas soumise à ratification. En revanche, en précisant que l'entrée en vigueur de la révision menée conformément à l'article IV-445 est subordonnée à son approbation par les Etats membres « conformément à leurs règles constitutionnelles respectives », la dite stipulation n'exige pas de révision de la Constitution française.

Confirmant la jurisprudence constitutionnelle initiée lors de la décision Maastricht I (CC n° 92-308 DC du 9 avril 1992), les considérants 23 à 36 de la décision du 19 novembre 2004 étaient, dans leur esprit, sinon dans leur contenu, parfaitement prévisibles. Ne se contentant pas de relever ce qui, dans le traité constitutionnel, ampute la souveraineté de l'Etat, le Conseil constitutionnel fait une place particulière aux « nouvelles prérogatives reconnues aux parlements nationaux dans le cadre de l'Union », faisant ainsi écho à une avancée démocratique importante, quoique méconnue, réalisée par le traité constitutionnel.

B. La nécessaire constitutionnalisation d'une avancée démocratique

Fidèle à l'objectif de renforcement de la démocratie inscrit dans la Déclaration de Laeken, le traité établissant une Constitution pour l'Europe « accroît la participation des parlements nationaux aux activités de l'Union européenne ». Souvent négligées en raison de la relative complexité entourant leur mise en œuvre, les prérogatives nouvelles ainsi reconnues aux parlements nationaux n'en sont pas moins réelles. Il y avait donc « lieu d'apprécier si ces prérogatives peuvent être exercées dans le cadre des dispositions actuelles de la Constitution » française (cons. 37).

Sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans le détail des stipulations en cause, on doit noter que le Conseil constitutionnel prend soin d'identifier et de décrire les trois séries de prérogatives nouvelles établies par le traité constitutionnel. De nature très différentes, elles permettent aux parlements nationaux, tout d'abord, de faire obstacle à une révision simplifiée menée dans le cadre de l'article IV-444 du traité constitutionnel, ensuite, de veiller au respect du principe de subsidiarité par les institutions de l'Union et, enfin, d'initier un recours formé par un Etat membre pour violation du principe de subsidiarité. Résolument novatrices, ces stipulations ne peuvent prendre effet que si le constituant en prend acte et rendent donc nécessaire une révision de la Constitution.

Bien que le Conseil constitutionnel ne le précise pas, la révision en cause devrait prendre place au sein de l'article 88-4 de la Constitution française qui prévoit, d'ores et déjà, un droit de regard des parlementaires français sur la politique menée dans le cadre de l'Union européenne.

D'un point de vue plus politique, il est intéressant de remarquer la progression du raisonnement que, conformément à l'article 54 de la Constitution, le Conseil constitutionnel destine aux parlementaires en charge du débat de révision. Si le traité constitutionnel se contente, comme les traités de Maastricht et d'Amsterdam, de redéfinir les contours des transferts de compétence opérés au profit de l'Union européenne sans emporter de conséquences constitutionnelles irrémédiables pour l'ordre juridique français, il est également source d'un renforcement de ceux-là même qui souffrent le plus directement des dits transferts de compétences : les parlementaires.

En définitive, la sérénité qui émane de la décision du Conseil constitutionnel résulte d'une clarification des rapports entre ordre juridique interne et ordre juridique de l'Union européenne. Par le constat premier de la compatibilité du principe de primauté et de la Charte des droits fondamentaux avec la Constitution française, le Conseil constitutionnel fait de la participation de la République française à la Communauté et à l'Union européenne un véritable « acquis constitutionnel ». Dès lors, son rôle n'est pas d'opérer la conciliation de deux ordres juridiques étrangers l'un à l'autre, mais de veiller à la pérennité de l'ordre juridique français auquel est constitutionnellement intégré un ordre juridique européen distinct de l'ordre juridique international. Dès lors, chaque transformation de l'ordre juridique européen emporte un questionnement sur les transformations consécutives pour l'ordre juridique national. Si, dans le cas du traité établissant une Constitution pour l'Europe, le constituant français doit procéder à une révision de la Constitution, ce n'est donc pas parce que le texte européen est constitutionnel, mais parce qu'il est un traité !