Pourquoi un droit des affaires au niveau européen ?

Le dynamisme de l'Union européenne repose pour partie sur l'existence d'un marché unique commun. Premier marché solvable au monde, fort de 512 millions d'habitants, l'Union européenne fait face, malgré des décennies d'intégration communautaire, à plusieurs obstacles pour une internationalisation rapide et la conduite fluide de relations d'affaires.

Le Marché unique est un des vecteurs de la construction européenne. Alors que les grandes entreprises profitent de celui-ci, les petites et moyennes entreprises (PME) et les très petites entreprises (TPE) ne parviennent que rarement à projeter leur activité économique à l'échelle européenne. Pourtant ces dernières font la force de notre tissu économique. La construction européenne, si elle se trouve désormais à un tournant, peut être relancée notamment au moyen du droit. Le rapport sur l'élaboration d'un droit des affaires au niveau européen vise donc à étudier les solutions pour que les entreprises, même de petite taille, puissent développer leurs activités sur le marché européen.

Le contexte actuel

Au fil des entretiens, il a été donné de constater une divergence entre, d'un côté, la définition du marché intérieur européen et, de l'autre, les attentes exprimées par le monde socio-économique. Que ce soit aux États-Unis dans les années 1950 à travers l'Uniform Commercial Code (UCC) ou le traité créant l'OHADA en 1993, des espaces géographiques supra-étatiques dont la structuration politique pouvait être moins avancée que ne l'est l'Union européenne se sont dotés de règles simples et modernes.

Le contexte du Brexit crée une fenêtre d'opportunité afin d'harmoniser nos règles juridiques, dans la mesure où la culture juridique britannique était l'une des rares à être d'influence Common Law, différente de notre culture juridique civiliste. Le renouvellement de la Commission européenne offre une possibilité de placer cette thématique sur le nouvel agenda politique européen. Ainsi, les conséquences de la fragmentation du marché européen sont susceptibles d'être levées par l'adoption d'un Code européen des affaires[1].

Car, harmoniser les règles au sein du marché européen permettrait non seulement de résorber les barrières existantes au sein du Marché unique, mais également de développer les échanges et les investissements intra-communautaires et donc amoindrir la pression extérieure sur le marché commun.

Le Marché unique affiche des distorsions de concurrence puisque les TPE, les PME et les ETI ne disposent pas des moyens financiers et humains adéquats pour s'étendre sur d'autres marchés nationaux européens. Les règles juridiques ne sont pas suffisamment rationalisées, accessibles et lisibles à ces entreprises, ce qui pourrait être remédié par une évolution des plateformes juridiques européennes. Cette évolution servirait de levier à des start-up afin de se développer et de pérenniser leur activité, étape que beaucoup de jeunes pousses ont du mal à franchir. Outre des améliorations macroéconomiques visibles dans l'innovation, la croissance et la productivité, une meilleure intégration du marché des capitaux permettrait à des PME d'attirer davantage d'investissements. Cette intégration nécessite la mise en place de règles juridiques identiques au niveau européen.

L'harmonisation des règles européennes permettrait aux marchés européens de s'améliorer en termes de concurrence, d'accès au capital et d'abaissement des coûts de fonctionnement des sociétés. Les dépenses liées aux frais juridiques sont aujourd'hui trop élevées pour les entreprises qui souhaitent développer leurs activités à l'échelle européenne. En fonction des législations en vigueur dans les États-membres, il existe différentes restrictions sur les formes juridiques autorisées, des limitations dans le périmètre des professions et sur l'actionnariat. Un code européen des affaires décuplerait l'intensité du commerce intra-européen et aurait indirectement des externalités positives dans l'économie réelle.

Consécration d'une analyse pragmatique dans l'élaboration d'un code européen des affaires

Ce rapport reprend non seulement des éléments de réflexion issus de travaux universitaires, mais aussi - et c'est ce qui fait la spécificité de ce travail - des entreprises qui souhaitent s'ouvrir au Marché Unique.

Plusieurs tentatives de rapprochement des législations du droit des affaires ont déjà eu lieu. Mais certains projets sont mort-nés et d'autres sont trop peu employés car en décalage avec les besoins des entreprises. L'approche employée ou la temporalité politique ont le plus souvent eu raison de ces projets. Mettre en œuvre des propositions nécessite des précautions, à commencer par considérer avec attention le rayonnement international dont bénéficie le droit français à l'international. Cela permettra de construire sur l'adhésion de la communauté juridique française.

La terminologie utilisée doit bénéficier d'une attention particulière. Le terme de " code " est à privilégier afin de rassurer les différents acteurs sur l'orientation choisie, celle d'une sécurisation juridique. Le terme " activités économiques " est préférable au terme " affaires ", afin d'englober l'intégralité des agents économiques et la nature de leurs activités, au niveau européen. De plus, ce terme consacré par la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne est unanimement admis.

Les solutions envisageables

Élaborer un droit européen des activités économiques ne doit pas se faire brusquement en le substituant aux droits nationaux. C'est pourquoi il requiert une élaboration progressive en plusieurs étapes. La première consiste dans le rassemblement de règlements, de directives et de recommandations par matière à travers la consolidation-compilation, permettant ainsi de constituer un socle normatif accessible. À ce titre, le rapport suggère une interconnexion des portails EUR-Lex et N-Lex pour améliorer l'accessibilité et la lisibilité des normes européennes dans toutes les langues de l'Union. Il propose d'y intégrer des jurisprudences, ainsi qu'une vulgarisation des concepts juridiques propres à chaque État membre (à l'instar de la notion française de " bonne foi ").

La mobilité des entreprises dans l'espace européen doit se construire sur des règles harmonisées, afin de leur fournir des outils plus adaptés, ce à quoi la codification-modification servirait. Celle-ci serait construite dans une approche bottom-up, pour fournir des outils correspondants aux étapes de la vie d'une entreprise.

Une nouvelle forme juridique européenne partagée, sur le modèle des sociétés par actions simplifiée (SAS), permettrait aux PME de se déplacer au sein de l'Union européenne selon des règles communes, et impliquerait les mêmes droits et obligations pour les dirigeants, actionnaires et tiers. L'agilité de cette forme juridique paraît adéquate pour être étendue à l'échelle européenne.

Afin de proposer aux entrepreneurs des solutions juridiques complètes, il semble pertinent de développer différents types de contrat. Outre les contrats de bail, d'autres contrats attachés à la forme juridique tels que les contrats d'assurance, les contrats de vente et des garanties de paiement doivent être prévus. D'autres modèles d'inspiration européenne, comme les districts et les réseaux en Italie, peuvent également être une source de réflexion quant aux formes juridiques proposées. Ce nouvel arsenal peut être utilisé par des entreprises qui décident de s'installer dans un pays tiers, accompagné d'un avantage fiscal si ladite entreprise choisit cette forme juridique européenne.

Le développement de l'interconnexion entre les différents registres des États membres, à travers le Business Registers Interconnection System (BRISS), est à développer et, notamment, entre les ressources numériques légales européennes et des données juridiques.

La codification-compilation permet de déceler les contradictions entre certains textes et d'harmoniser certains pans du droit, hors droits fondamentaux, comme le droit de la distribution et de la consommation. Dans les droits en construction - le numérique par exemple - la codification-modification est envisageable et sans donner lieu à des oppositions de principe. Ainsi, par exemple, je propose une accessibilité de la norme par une compilation des normes existantes. Ce travail de codification permettrait de mettre en exergue les matières du droit des affaires qui nécessitent une modification, une suppression ou un renforcement. Je propose une approche pragmatique pour l'élaboration d'outils à destination des entreprises en s'interrogeant à la création de ces normes nouvelles aux besoins des entreprises à chacune de ces étapes.

La méthode

Pour mettre en œuvre ces propositions, il est proposé de créer trois organes d'experts, placés sous la responsabilité d'un comité de coordination qui doit s'assurer de leur bonne marche. Indépendant, composé de membres d'UNIDROIT et du service juridique de la Commission européenne, ce comité de coordination sera chargé de déterminer le périmètre juridique, la méthode des trois commissions et le calendrier. La première commission serait chargée de compiler les textes européens, la seconde interviendrait sur la codification-modification pour combler les lacunes législatives, la troisième s'appliquerait à créer les contrats adaptés à la forme juridique adoptée. La mobilisation d'experts de chaque Etat membre permettrait d'éviter les craintes suscitées par les projets avortés précédemment.

L'adoption des mesures proposées passerait par voie de règlement ou, si aucun accord ne devait être obtenu, au moyen de conventions multilatérales ou bilatérales, afin de construire un socle de règles d'outils en commun entre États membres souhaitant s'ouvrir à une nouvelle dynamique de coopération économique. Une véritable dynamique européenne doit être insufflée sur ce projet, dans le cadre d'une proposition du Conseil européen.

Les perspectives

La dernière partie du rapport ouvre des éléments de réflexion sur les services en ce qu'ils occupent une bonne place dans l'économie française et européenne, sur le secteur de l'économie sociale et solidaire qui ne bénéficie pas d'une définition commune entre États membres, ainsi que sur les enjeux fiscaux et sociaux d'une harmonisation du droit des affaires au niveau européen.

Les auditions menées ont mis en exergue que la directive " services " n'a pas eu l'effet escompté en ce que le blocage vient des transpositions et des ajouts aux droits nationaux. Une codification-modification sur ce secteur requerrait de procéder méthodiquement, avec des ambitions raisonnables pour éviter qu'en dépit d'un objectif d'harmonisation, des surcouches ultérieures ne viennent développer à nouveau des divergences entre États membres.

L'absence de statut commun entre États membres pour le milieu associatif limite la capacité à lui donner une impulsion au niveau européen. Pourtant acteurs clés de l'économie sociale et solidaire, il apparaît utile d'avancer sur cet aspect, tout en assurant un enregistrement de ces dernières avec une obligation de mise à jour de leur situation juridique et financière. L'absence de définition européenne des mutuelles génère également une iniquité de traitement et une concurrence déloyale avec d'autres acteurs économiques à l'image de certaines assurances.

Une convergence sociale et fiscale est souhaitable. Néanmoins, elle ne peut avoir lieu que sur un temps plus long. Les réalités économiques et sociales sont trop différentes entre États membres pour permettre une évolution soudaine sur le sujet sans nuire à chacun. Pour autant, certains sujets pourraient faire l'objet d'un travail anticipé, à l'image des questions relatives aux prélèvements sociaux ou aux prestations attenantes quand il y a un travail transfrontalier, impliquant des travailleurs dits détachés, et consolider les dernières évolutions en la matière.

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La création d'un Marché unique, réellement unifié, n'est pas encore pleinement une réalité. Pourtant, des travaux d'économistes soulignent que l'harmonisation du droit des affaires au niveau européen devrait permettre une augmentation de 40% du volume d'échanges commerciaux entre États membres et de près de 14% le revenu moyen par habitant dans l'Union européenne. Ce travail, initié à plusieurs reprises, s'est confronté à de multiples problèmes, soit de méthodologie, soit en raison de critères limitant la portée des statuts proposés. Pour éviter que les propositions futures ne connaissent le même sort, ce rapport propose une méthode nouvelle.

Face au développement de normes nationales et communautaires, la lisibilité des normes est un enjeu de sécurité juridique. Il est nécessaire de procéder à une accessibilité des normes par une compilation de celles-ci. Elles peuvent être organisées en matières et doivent être accessibles dans les différentes langues officielles de l'Union européenne. Les normes des États membres doivent elles aussi être rendues accessibles sur le plan linguistique et culturel par une définition des concepts juridiques associés.

Ce travail de compilation ouvre la voie à un deuxième travail de modification de l'existant. Cette modification peut correspondre à un ajout, un changement ou une suppression des normes dans un esprit de lisibilité des normes, de simplification des procédures et de protection des citoyens et du marché économique européen.

Un troisième travail peut être engagé pour proposer aux entreprises des outils nouveaux pour permettre leur développement transfrontalier. Ce travail doit se calquer sur les besoins à chaque étape de la vie d'une entreprise, de sa création à sa fin, qu'elle soit heureuse ou plus tragique. Des outils concrets peuvent être créés, à l'image d'un statut juridique d'entreprise européenne accessible aux PME et TPE qui ont vocation à exercer des activités transfrontalières. Ce statut souple, contractuel pourrait prendre la forme d'une société par actions simplifiée européenne (SASE).

Si la compilation est préalable à toute modification des normes existantes, la création de ces nouveaux outils peut se faire à tout moment pour permettre aux entreprises qui bénéficient d'une définition européenne et qui apportent la plus grande contribution à l'économie européenne, les PME, de se développer. Ces outils doivent être reconnus dans chaque État membre en parallèle des normes nationales. La condition de leur emploi est néanmoins d'entrer dans une dynamique transfrontalière réelle, afin d'éviter que ce statut ne soit employé pour contourner les normes nationales.

Ces travaux ne peuvent se faire sans l'expression des besoins des acteurs économiques et doivent donc être menés avec eux. Les acteurs académiques ont également pleinement travaillé sur des premières étapes et doivent y être associés, à l'image de l'association Henri Capitant[2]. Chacun de ces trois travaux peut être mené dans une commission séparée et dont la coordination peut être assurée par un comité qui aura un rôle de chef d'orchestre. Ces travaux doivent associer les acteurs pour éviter tout frein ultérieur.

L'Union européenne connaît plusieurs crises et une quête de sens. Elle a besoin de trouver une nouvelle dynamique, une totale légitimité chez ses citoyens, et elle doit proposer de nouvelles opportunités à son secteur économique. L'harmonisation du droit des affaires constitue une piste réelle et sérieuse qui, si elle est bien menée, doit permettre de faire de l'Europe, le nouvel eldorado économique et social mondial face aux autres puissances qui s'enrichissent de ses divisions internes.

Annexe

Les 25 propositions :

1. Placer le droit au cœur de la construction européenne et consolider l'Union économique et monétaire en l'adossant à un droit des affaires unifié.

2. Saisir l'opportunité du renouvellement de la Commission européenne pour porter ce projet à l'agenda européen.

3. Procéder à une compilation des textes européens existants pour une meilleure lisibilité des droits existants et définir les perspectives éventuelles d'évolution.

4. Employer le terme de Code pour ce travail de compilation, car il est unanimement admis et crée une sécurité juridique qu'un autre vocable ne saurait créer.

5. Le processus de codification par compilation doit s'opérer dans la plus totale transparence pour éviter toute crainte éventuelle de codification-modification par ce premier travail.

6. Cette codification n'exclut pas en complément d'une version éditée de faire évoluer Eur-Lex en intégrant les spécificités européennes et notamment linguistiques.

7. Ce code peut se voir juxtaposer la notion " d'activité économique " pour en définir son contenu, reprenant ainsi la terminologie européenne dédiée et une définition fonctionnelle couvrant l'entièreté de son champ.

8. Procéder à une séparation de ce code en livres. Chaque livre doit reprendre une thématique du droit des activités économiques. Chaque livre peut faire l'objet de subdivisions en fonction des matières.

9. Réaliser à l'échelle européenne une œuvre d'unification juridique en consolidant l'acquis européen en matière de droit des activités économiques pour les petites et moyennes entreprises, les commerçants, les artisans et le secteur de l'économie sociale et solidaire.

10. S'inspirer de Légifrance en matière d'accessibilité de la norme et notamment des normes codifiées.

11. Conférer une valeur juridique opposable au recueil de ces normes européennes.

12. Identifier sur la base de ce travail de compilation les perspectives éventuelles de modification (suppression, transformation, ajout) du droit européen des activités économiques.

13. Créer une forme juridique unanimement reconnue qui permettra d'avoir accès à des contrats type facilitant les transactions sur le marché selon des règles communes.

14. Identifier les besoins des entreprises à chaque étape de leur vie pour proposer des outils dédiés correspondant à chaque étape et organiser la lecture des livres du Code européen des activités économiques en conséquence.

15. Proposer aux entreprises (notamment aux PME et TPE) une forme reconnue dans chaque État membre qui soit assez souple et sans les contraintes connues dans les statuts proposés au préalable. Il pourrait s'agit de l'équivalent de la société par actions simplifiée, au niveau européen, une SASE.

16. Développer et aider à la généralisation de l'interconnexion entre les différents registres des États membres.

17. Assurer l'interconnexion entre les ressources numériques légales européennes et les bases de données juridiques des États membres, et leur accessibilité linguistique et culturelle en ce qui concerne les concepts juridiques spécifiques par un développement du portail N-Lex.

18. Créer un comité de coordination ayant vocation à répartir le travail entre trois commissions chargées pour l'une du travail de compilation, pour la deuxième du travail éventuel de modification de l'acquis communautaire et pour la troisième devant élaborer les outils dont le statut juridique de cette entreprise européenne.

19. Assurer la présidence du comité de coordination par un acteur extra-étatique pour une pleine confiance des acteurs dans le processus. Cette présidence n'a pas vocation à orienter les débats mais à assurer strictement la coordination entre les trois commissions. Pour un travail de prospective, la présidence pourrait être assurée par un acteur tel qu'UNIDROIT.

20. Les membres des commissions techniques devant avancer sur la compilation, la modification et les outils pratiques doivent mobiliser et s'appuyer sur les travaux des praticiens, tant universitaires (comme l'association Henri Capitant) que professionnels (pour répondre à leurs besoins concrets).

21. A minima, envisager un Code du droit européen des activités économiques à droit constant et supplétif

22. L'initiative de la démarche d'harmonisation doit être appuyée par le Conseil européen afin de bénéficier du nécessaire soutien politique préalable à ces travaux.

23. Généraliser l'immatriculation des associations ayant une activité économique à un registre central qui pourrait être le registre de commerce.

24. Créer à terme un organisme de collecte des prélèvements sociaux pour les transfrontaliers. Dans un premier temps, à titre expérimental, en commençant par ceux qui travaillent dans les SASE. Ces prélèvements viendraient abonder une caisse commune européenne avec des droits définis au niveau européen. Leur définition devra faire l'objet d'une discussion approfondie entre les États membres dans la continuité du Socle européen des droits sociaux, pour s'assurer qu'elle permette des garanties suffisantes aux citoyens, sans mettre en péril le modèle social d'aucun État membre. Ainsi, les travailleurs transfrontaliers auraient plus facilement accès aux droits nouvellement ouverts.

25. Unifier les règles en matière de détermination de l'assiette fiscale, dont les recettes reviendraient aux États membres, comme à ce jour.

Valérie Gomez-Bassac a été missionnée le 13 février 2019 par Edouard Philippe, Premier ministre, pour conduire une mission visant à " entamer une réflexion et [lui] remettre des recommandations concernant l'élaboration d'un Code européen des affaires ".

Universitaire de droit privé, elle a assuré le vice-décanat de la Faculté de Droit de Toulon et était associée d'un cabinet d'avocats où elle était en charge des affaires relevant du droit des affaires. Elue députée en 2017, elle a notamment été rapporteuse des consultations citoyennes pour l'Europe.