1. Les impératifs de la lutte anti-terroriste et la nécessité d'un nouveau projet légitimant l'intervention de la puissance publique au niveau national mais aussi européen pour mieux protéger les citoyens

La période actuelle n'a jamais rendu aussi nécessaire de porter un discours " régalien " fort pour répondre aux attentes légitimes des citoyens en termes de protection et de sécurité tant au niveau national qu'au niveau européen, l'Union européenne devant s'affirmer non pas simplement à travers l'économie (et notamment la liberté des échanges), mais aussi comme un espace de sécurité renforcée pour former, à travers une coopération étroite entre pays, un " bouclier " complémentaire à la protection assurée par les Etats à leurs ressortissants, en particulier contre la menace terroriste.

Prenant à rebours les thèses populistes et nationalistes opposant artificiellement souveraineté des Etats et vigueur du projet européen, l'intérêt d'un discours fort sur l' " Europe de la souveraineté " ou " l'Europe qui protège "[2] est multiple :

- il existe une continuité évidente entre la dimension interne des défis de sécurité en général et de lutte anti-terroriste en particulier, et les moyens d'y faire face à l'échelle européenne notamment par une coordination plus étroite des moyens des Etats membres (justice, police, renseignement, diplomatie, défense, etc.) ;

- l'affirmation par la France que les enjeux de sécurité et de défense doivent être au cœur du " nouveau " projet européen, dès lors que le terrorisme est désormais la principale menace pesant sur la paix du continent (paix que la création de l'Union européenne, au sortir de la Seconde Guerre mondiale, devait, précisément, aider à préserver), serait une réponse concrète à la baisse de confiance des Européens vis-à-vis de la construction européenne depuis plus de 10 ans et, plus largement, vis-à-vis du " politique " et de sa capacité à agir efficacement au niveau national comme au niveau européen et international ;

- la volonté manifestée notamment par l'Allemagne sur ces sujets régaliens, en matière de défense ou de lutte anti-terroriste, amène à considérer qu'il s'agit là d'enjeux majeurs pour l'avenir de l'Europe sur lesquels le couple franco-allemand peut non seulement retrouver une forme d'unité et de crédibilité, mais même avoir au sein de l'Union européenne un fort effet d'entraînement et de levier auprès de leurs partenaires ;

- l'importance de l'enjeu pourrait permettre de trouver le soutien des pays moins favorables à l'intégration (notamment les pays hors zone euro), puisqu'il répond en outre à une demande des Européens dans leur ensemble : 82% d'entre eux attendent une intervention plus importante de l'Union européenne dans la lutte contre le terrorisme, 74% sur la question migratoire, 71% sur la protection des frontières extérieures et 66% en matière de sécurité́ et de défense[3] ;

- enfin, ce discours peut permettre de resituer à son juste niveau le débat sur la souveraineté : le projet consiste en effet à défendre une Europe qui renforce le rôle de la puissance publique, que celle-ci s'exerce au niveau national ou au niveau européen. Ainsi, selon notre modèle démocratique et libéral, tant l'Union européenne que les États ont pour vocation de protéger la sécurité de leurs concitoyens, en garantissant à la fois leur sécurité physique et la protection de leur patrimoine économique, tout en offrant le plus grand espace possible à la liberté individuelle dans le cadre des valeurs qui nous ont structurés.

Dès lors que les menaces contemporaines sur la sécurité collective, nouvelles par leur ampleur, ne peuvent à l'évidence être prises en compte uniquement par des Etats isolés, c'est aussi à travers une Europe unie que la souveraineté des Etats membres trouvera à s'exprimer pleinement. A cet égard, les trajectoires et les cibles des auteurs des attaques terroristes perpétrées ces trois dernières années, ont montré la nécessité d'une coopération européenne irréprochable pour garantir la sécurité des citoyens.

2. La nécessité d'une coopération étroite et structurée au niveau européen, pour donner sa pleine efficacité à l'action des Etats en matière de lutte anti-terroriste

Si la sécurité relève de la responsabilité essentielle des Etats, elle ne pourra, de plus en plus à l'avenir, être effectivement assurée qu'au travers d'une coopération au niveau européen à la fois structurée et systématique entre l'ensemble des acteurs étatiques (renseignement, police, justice), dont la qualité dépend trop souvent encore de l'intérêt national de chaque Etat.

La construction d'un espace européen de liberté, de sécurité et de justice initiée par le sommet européen de Tempere des 15 et 16 octobre 1999, est manifestement arrivée à la fin d'un cycle. La décision d'enquête européenne entrée en vigueur le 22 mai 2017, modernise et accélère les procédures d'entraide judiciaire pénale, et conclut un cycle normatif qui avait débuté au lendemain des attentats du 11 septembre 2001 par la création du mandat d'arrêt européen.

Or, l'intense activité normative de l'Union européenne dans le domaine " justice et affaires intérieures " au cours de cette période a modifié de nombreux équilibres normatifs, et éloigné les " praticiens " de l'Europe, perçue comme une source permanente d'incertitude juridique.

Sur le plan institutionnel, le modèle intergouvernemental, qui préserve la souveraineté des Etats dans ces domaines régaliens, apparaît désormais difficilement dépassable.

Ainsi, le résultat des négociations sur la mise en place d'un parquet européen, qui exercerait les poursuites d'une manière centralisée et intégrée " au nom de l'Union Européenne " dans le domaine de la protection de ses intérêts financiers, en démontre les limites. Ce projet prévu par le Traité de Lisbonne ne pourra fonctionner à moyen terme que dans le cadre d'une coopération renforcée.

A l'inverse, le développement des agences Europol et Eurojust démontre que le modèle intergouvernemental n'est en rien obsolète dans ces domaines. Les autorités judiciaires et les enquêteurs, confrontés à des investigations d'une ampleur et d'une complexité nouvelles, comme celles sur les réseaux de Daech en Europe, y recourent de plus en plus. Ces agences spécialisées permettent d'analyser de manière sécurisée des données dont la masse dépasserait manifestement les capacités des services de police ou de renseignement d'un seul Etat, et de ne pas risquer d'épuiser les ressources, dans un contexte budgétaire contraint, par la multiplication de sollicitations individuelles à des homologues européens dont la coordination efficace est pourtant un enjeu essentiel pour l'avancée des enquêtes.

Pour autant, d'importants progrès peuvent encore être accomplis dans le domaine du partage de l'information et de la coordination policière et judiciaire, encore trop souvent aléatoires car soumis à la " bonne volonté " individuelle et aux intérêts nationaux. La promotion de pratiques professionnelles visant à y recourir plus systématiquement permettrait de peser de manière plus significative sur les réseaux de criminalité organisée et les circuits de blanchiment, qui alimentent le risque terroriste.

3. Propositions opérationnelles concrètes

Cette nouvelle dynamique peut se concevoir autour de plusieurs axes :

- Développer le soutien opérationnel fourni par les agences européennes Eurojust et Europol.

Pour augmenter l'intérêt des praticiens à recourir à ces structures, il conviendrait de développer la mise en commun de supports aux investigations, qui puissent être adaptés le cas échéant aux besoins de chaque dossier et aux objectifs définis en commun par les autorités judiciaires des Etats membres en charge d'enquêtes liées. Il conviendrait en outre d'assumer de leur déléguer plus systématiquement une partie de la charge de travail et du coût des enquêtes, notamment lorsque l'analyse criminelle entreprise ne s'avère pertinente qu'en étant centralisée au niveau européen.

Il faudrait pour cela recentrer leurs activités, en particulier celle de l'agence Eurojust, sur les missions de soutien opérationnel aux autorités nationales. Parmi les pistes d'amélioration possibles, il pourrait être ainsi envisagé de mutualiser au niveau européen une partie des capacités d'accès des services de police aux données cryptées, qui sont un obstacle dans de très nombreuses enquêtes. Certaines technologies mettent à l'abri les criminels de toute interception de leurs communications, ou rendent impossible l'accès aux données informatiques qu'ils stockent. Il serait donc opportun d'investir massivement dans la recherche-développement de solutions techniques. Les résultats des travaux de la Commission sur les manières de contrecarrer l'utilisation du chiffrement par les criminels sont à cet égard très attendus. En second lieu, il est nécessaire de faciliter le recueil des preuves numériques au niveau européen, et auprès des Etats tiers. Actuellement, les difficultés résultent principalement du fait que - l'essentiel des fournisseurs de services internet étant basés aux Etats-Unis - les délais pour l'obtention des données de connexions sont trop longs, et les contraintes juridiques pour l'obtention des données de contenu, massives (règle de la " probable cause "). Il est là encore essentiel que les travaux initiés par la Commission européenne sur les mesures législatives qui permettraient d'améliorer l'accès transfrontalier aux preuves numériques puissent déboucher rapidement et permettent notamment de faciliter les demandes visant à obtenir les données de contenu auprès des fournisseurs de service de communication présents sur le territoire européen.

- Systématiser l'information des agences sur les enquêtes en cours lorsqu'elles revêtent un caractère transnational, particulièrement en matière de lutte contre le terrorisme.

Cela permettrait d'améliorer leur capacité d'analyse (Europol) et de favoriser la détection précoce des procédures nécessitant une coordination rapide au plan européen (Eurojust). La base légale existe en matière de terrorisme depuis la décision 2005/671 JAI, reprise dans la nouvelle Directive de lutte contre le terrorisme. Elle est également prévue pour la criminalité organisée (décision Eurojust 2009/426 transposée dans le code de procédure pénale). La multiplication du recours, par les services de police et de gendarmerie, à la messagerie sécurisée SIENA, canal exclusif de communication d'Europol, favoriserait cette systématisation du partage de l'information, dans des conditions permettant d'en garantir la maîtrise et la totale confidentialité. Cette information pourrait être utilement complétée par l'octroi d'un accès total d'Europol au système d'information Schengen (SIS 2) en consultation, recherche et signalement[4] et par le développement de solutions d'interopérabilité des bases de données nationales. S'agissant d'Eurojust, il faudrait faire aboutir rapidement le projet d'interconnexion entre la base de données d'Eurojust (Case Management System " (CMS)) avec le " bureau d'ordre " national CASSIOPEE.

- Favoriser le rapprochement des deux agences, dont les missions sont complémentaires mais dont la coopération reste encore trop dépendante des autorités nationales.

Outre le développement du partage d'informations entre elles (association d'Eurojust à l'ensemble des " points focaux " d'Europol), leur association systématique aux équipes communes d'enquête mises en place par les Etats membres, permettrait de développer leur complémentarité et ainsi de démultiplier l'impact des investigations en matière de criminalité organisée. La création de " taskforce " dédiées pourrait également être envisagée pour faire face aux enquêtes les plus complexes.

- " Politiser " l'élection du président du collège d'Eurojust pour renforcer son autorité et sa légitimité, en y impliquant davantage les capitales des Etats membres, qui accorderaient leur soutien sur la foi de priorités d'action définies en amont. Il conviendrait également de créer des filières professionnelles pour les magistrats se spécialisant dans ce domaine, en privilégiant également le recrutement, au sein de la structure de soutien opérationnel, de professionnels de la justice, de la police et de personnels techniques des administrations nationales, rompus aux techniques d'enquêtes (services fiscaux, douanes) et maîtrisant le contexte et la finalité judiciaires des opérations de coordination menées.

- Favoriser le partage d'informations entre Etats membres sur les condamnations qu'ils prononcent.

L'un des principaux chantiers qui doit être mené à son terme dans le domaine de la justice concerne l'interconnexion des casiers judiciaires (European Criminal Records Information System  (ECRIS)), prévue par la décision-cadre 2009/315/JAI. Cette interconnexion est effective depuis 2012, mais ne permet pas d'intégrer dans les échanges les condamnations de ressortissants d'Etats tiers. Un projet de réforme (ECRIS-TCN pour Third Country National) est en cours depuis le conseil JAI de février 2015 (au lendemain de l'attentat contre Charlie Hebdo). Le système actuel est " déconcentré " : chaque Etat est responsable de l'enregistrement et de l'accessibilité aux autres des condamnations prononcées contre ses propres ressortissants. Pour les ressortissants des Etats tiers, il conviendrait donc de mettre en place une base européenne centralisée intégrant les empreintes digitales, à moins qu'une solution technique ne permette de se calquer sur le système existant.