En imposant ou en encourageant la mise en place de mesures de traçabilité des produits de grande consommation, l'Union européenne peut à la fois prendre le leadership de la lutte contre le commerce illicite, augmenter les rentrées fiscales des Etats, protéger la santé de ses citoyens, favoriser l'émergence d'un nouveau secteur industriel innovant et devenir le prescripteur de nouvelles normes mondiales.

Cette opportunité rencontre parfaitement les objectifs d'innovation et de développement des technologies numériques que s'est donnés la Commission européenne.

Dès son discours d'investiture le 14 juillet 2014, Jean-Claude Juncker a fixé au Collège européen, parmi dix tâches considérées comme prioritaires, celle du développement numérique. Pour lui et ses deux commissaires en charge du secteur (Andrus Ansip et Gunther Oettinger), la stratégie pour le développement numérique repose sur trois piliers dont le second est " l'élaboration de règles en phase avec l'évolution technologique " et le troisième " tirer pleinement parti des possibilités offertes par le numérique... ". Ils estiment ainsi que des standards communs et interopérables constituent, parmi d'autres, des conditions de l'achèvement d'un véritable marché unique du numérique.

L'objet de la présente contribution est d'examiner comment les technologies numériques pourraient permettre de lutter plus efficacement contre ce fléau que constitue la contrefaçon, contre ce crime que représente la contrebande, pour un meilleur contrôle des marchés sensibles par les autorités publiques, notamment dans le domaine essentiel des exigences sanitaires.

L'essor continu du commerce illicite

Selon un rapport de l'OCDE[1], la contrefaçon a représenté, en 2013, 461 milliards $ dans le monde soit 2,5% du commerce international, contre 250 milliards $ en 2007, soit un quasi doublement en 6 ans. Pour l'Union européenne, la contrefaçon a représenté 116 milliards $, soit 5,1% de ses importations. Ce montant ne représente qu'une partie du commerce illicite puisqu'il convient d'ajouter aux produits contrefaits la contrebande de produits, c'est-à-dire la vente hors des circuits licites de produits non contrefaits. Ce phénomène touche un grand nombre de secteurs : produits de luxe, textiles et articles de sport, médicaments, etc.

L'essor du commerce illicite constitue un triple défi pour nos sociétés.

• Un défi sanitaire, dont la contrefaçon de médicaments est l'exemple le plus choquant. Dans certaines régions d'Afrique, d'Asie et d'Amérique latine, plus de 30 % des médicaments vendus seraient des contrefaçons, d'après l'Organisation mondiale de la santé. Selon l'OMS, les médicaments contrefaits seraient responsables chaque année de plusieurs centaines de milliers de morts. L'OMS a réagi avec le lancement en 2006 du Groupe de lutte anti-contrefaçon de produits médicaux (IMPACT). Elle a procédé à plusieurs études de grande ampleur démontrant l'accroissement du trafic de médicaments faux ou contrefaits. Elle a multiplié les initiatives sans parvenir à l'élaboration d'une véritable convention internationale obligeant les Etats à agir. Si l'encadrement de la distribution a longtemps protégé les Etats européens, le développement de la vente sur internet a entrainé une hausse de la commercialisation de médicaments et des aliments pour enfants contrefaits en Europe.

• Un défi sécuritaire ensuite. D'après la Commission des Nations Unies pour la prévention du crime et de la justice pénale, la contrefaçon est désormais la deuxième source de revenus criminels dans le monde. De nombreuses enquêtes ont révélé le rôle essentiel joué par la vente de produits contrefaits dans le financement de la plupart des organisations terroristes[2]. L'importance des revenus tirés de la vente de cigarettes contrefaites par Al Qaïda au Maghreb Islamique a ainsi valu à son chef, Mokhtar Belmokhtar, le surnom d'émir Marlboro. L'essor du commerce illicite comme source de financement des organisations criminelles et terroristes s'explique en partie par le faible risque pénal pour les contrefacteurs, mais aussi par la facilité qu'ils ont à contourner les méthodes anciennes de traçabilité des produits.

• Un enjeu financier enfin, à la fois pour les Etats et les entreprises. D'après le rapport Sun 2015 de KPMG[3], les 28 Etats membres de l'Union européenne auraient bénéficié de 11,3 milliards € de recettes fiscales supplémentaires si les cigarettes contrefaites ou de contrebande, qui représentent 10% des cigarettes consommées en Europe, avaient été achetées de manière licite. L'enjeu est également majeur pour les entreprises, notamment dans des secteurs particulièrement touchés comme le luxe, les jouets, les pièces détachées pour l'industrie automobile ou aéronautique. Le commerce illicite prive les entreprises de revenus, porte gravement atteinte à leurs marques, appauvrit les savoir-faire nationaux et trompe le consommateur.

Les moyens de lutte contre le commerce illicite

La lutte contre le commerce illicite nécessite de :

• Renforcer et harmoniser les sanctions pénales à l'égard des contrebandiers et contrefacteurs. La contrefaçon et la contrebande pourraient ainsi être admises à la liste des infractions pénales régies par l'article 83 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne[4] ce qui permettrait à l'Union d'adopter des directives établissant des règles minimales sur la définition et la sanction de ces infractions. Les sanctions pénales devraient être considérablement durcies, notamment pour la contrefaçon en bande organisée.

• Renforcer les moyens alloués à la lutte contre le commerce illicite et  la coopération entre les Etats et avec les régions les plus sensibles, comme la Chine et l'Europe de l'Est d'où proviennent une grande partie des produits falsifiés.

• Accroître la vigilance sur le e-commerce. Les acteurs du e-commerce devraient se voir imposer un devoir de vérification ou de vigilance à l'égard des produits commercialisés sur leurs sites. L'anonymat des vendeurs devrait être interdit. Les sites condamnés pour contrefaçon devraient être contraints de communiquer cette information à leurs clients et visiteurs.

• Harmoniser la fiscalité. L'essor de la contrebande trouve incontestablement sa source dans l'hétérogénéité des politiques fiscales entre les Etats membres et donc des prix de vente pratiqués. Leur harmonisation progressive aurait un impact majeur.

• Sensibiliser les consommateurs et les " engager " dans la lutte. Une prise de conscience des conséquences néfastes du commerce illicite est indispensable. Des actions d'envergure sont nécessaires à l'échelle de l'Union européenne pour sensibiliser et mobiliser les citoyens. L'utilisation des nouvelles technologies permettrait d'embaucher littéralement les consommateurs, qui seraient en mesure, grâce à leur smartphone ou leur ordinateur, de disposer eux-mêmes d'informations certifiées sur l'origine et les circuits de distribution suivis par un produit.

L'innovation technologique permet, en effet la mise à disposition de systèmes novateurs de traçabilité et d'authentification des produits.

De nouvelles technologies pour lutter contre le commerce illicite

Des technologies existent pour permettre aux Etats, aux entreprises et aux citoyens de lutter plus efficacement contre le commerce illicite.

Il s'agit des technologies de traçabilité qui permettent d'attribuer un code unique à chaque produit, puis de suivre ce produit au travers du circuit logistique en scannant le code dans chaque entrepôt ou point de distribution. A ce code peuvent être attachées des informations sur l'origine du produit et le marché de destination. En vérifiant ce code, les douanes, les entreprises et les consommateurs pourront ainsi visualiser le parcours logistique du produit et vérifier que celui-ci se trouve bien sur son marché de destination, permettant ainsi d'identifier les produits contrefaits ou de contrebande. La vérification de l'origine et de la destination des produits par la simple lecture d'un code, pouvant être réalisée avec un Smartphone, permet d'accélérer considérablement le travail de contrôle des autorités policières et douanières.

Il s'agit également de technologies d'authentification infalsifiables qui permettent de valider de manière certaine qu'un produit est authentique. Aux technologies historiques telles que les hologrammes ou encres optiquement variables, qui sont désormais largement reproduits, sont venues s'ajouter de nouvelles technologies. Il s'agit de marqueurs de sécurité, basés sur des combinaisons de terres rares ou de nanoparticules, émettant une signature optique ou électronique particulière, validée par un lecteur spécifique ou de la biométrie de la matière, qui permet, comme pour une empreinte digitale  ou la reconnaissance de l'iris de l'œil, de générer une signature unique, propre à chaque produit, basée sur les aléas de la structure même de la matière. Cette technologie est disponible et va certainement connaître de vrais développements.

Une traçabilité sécurisée à l'échelle européenne

L'Union européenne peut définir des standards ouverts pour assurer l'interopérabilité du dispositif. Elle joue un rôle majeur  dans la mise en place de systèmes de traçabilité pour les produits de grande consommation et notamment pour les médicaments, le tabac, l'alcool, les produits alimentaires ou le luxe. Elle a déjà pris d'importantes initiatives. La directive 2011/62/UE[5] a ainsi introduit une obligation de sérialisation des médicaments, avec l'inscription d'un numéro sur chaque produit.

La prochaine grande étape est la mise en place d'un système de traçabilité sur les produits du tabac, prévue par la directive européenne 2014/40/UE[6]. Ce projet va au-delà de l'ambition de la directive sur les médicaments, puisqu'il s'agit d'assurer une traçabilité des produits, des usines où ils sont produits jusqu'au dernier point de distribution. La directive comprend également la mise en place d'un dispositif anti-contrefaçon.

Ces deux directives constituent des avancées majeures dans la lutte contre le commerce illicite à l'échelle de l'Union européenne. Elles constituent une étape vers un système de traçabilité, d'abord pour les produits les plus sensibles, mais peut-être aussi pour d'autres produits de grande consommation. On peut compter sur la Commission et le Parlement pour instaurer des règlementations ouvertes à l'innovation, interopérables entre les Etats membres, et impliquant les industries concernées. C'est désormais une nécessité.

En effet, pour fonctionner à l'échelle européenne, les systèmes doivent être interopérables entre les différents Etats membres, qui resteront maîtres de leur développement et de leur mise en œuvre, au nom du principe de subsidiarité. Le déploiement du chronotachygraphe électronique, permettant le contrôle des poids lourds (temps de travail, état des véhicules), a été développé selon ce schéma, avec une interface commune entre les Etats (Joint Research Centre[7]), l'exercice de leur pouvoir régalien et l'implication des industriels.

La mise en place de dispositifs de traçabilité à l'échelle de l'Union Européenne pour les produits de grande consommation est nécessaire. Pour assurer son interopérabilité et son fonctionnement, un dispositif de traçabilité doit se fonder sur un ensemble de standards et de spécifications communs à l'ensemble des Etats membres et des acteurs concernés. Cette approche est d'autant plus indispensable que les lignes de fabrication des différentes industries desservent de nombreux pays, ce qui impose la mise en place de systèmes compatibles entre les différents Etats. Elle permet également d'assurer la mise en place de dispositifs interopérables entre les différents secteurs industriels  afin notamment que les autorités douanières puissent contrôler avec des outils identiques différents types de produits.

Les dispositifs de traçabilité doivent pour cela se baser sur des standards industriels reconnus, comme  les standards GS1, EPCIS, et ISO. L'adoption de ces standards ouverts est essentielle dans la mise en œuvre efficace d'une traçabilité fournissant un socle commun et reconnu à l'ensemble des acteurs concernés : industriels, fournisseurs de solutions et d'équipements et autorités de contrôle. La mise en œuvre de la sérialisation des médicaments s'est ainsi faite sur la base de ces standards.

Une gestion sécurisée des données mises à disposition des acteurs au travers de bases de données centralisées

Les autorités (douanes, police) ; ainsi que les industriels concernés, devront pouvoir accéder de manière efficace aux données de traçabilité des produits afin de leur permettre d'identifier tout produit et d'analyser les flux. L'accès aux données doit à la fois être octroyé aux autorités publiques, dans le cadre de leurs missions de contrôle, et aux industriels concernés pour leur permettre d'apporter le soutien indispensable et nécessaire aux autorités de contrôle. Pour cela, l'approche la plus efficace consiste en des bases de données centralisées à l'échelle européenne consolidant l'ensemble des données disponibles.

Il conviendra d'assurer une protection et une confidentialité fortes des données.

Les systèmes de génération de codes devront être sécurisés et adaptés aux différents environnements industriels pour opérer en toute indépendance des systèmes informatiques des industriels et être protégés de toute intrusion informatique.

Les bases de données, contenant l'ensemble des informations de traçabilité, devront également être hautement sécurisées pour prévenir toute attaque informatique et garantir l'intégrité complète des données enregistrées, qui devront être pour une sécurité maximale transférées aux bases de données centrales en temps réel.

Un système ainsi sécurisé garantissant un marquage unique de l'intégralité des produits et une intégrité forte des données permettra de s'assurer qu'aucun acteur, légitime ou illégitime, ne puisse contourner le système.

Par ailleurs, des règles strictes d'accès aux données sont nécessaires pour en garantir la confidentialité.

L'approche la plus efficace et la plus sécurisée consiste à mettre en place des bases de données centralisées mais séparées par acteur industriel, avec une interface commune permettant aux autorités de contrôle d'effectuer toutes requêtes dans les bases de données. La technologie permet désormais d'offrir également au consommateur de vérifier lui-même l'authenticité et l'origine du produit acheté.

Des données accessibles pour les consommateurs finaux

Les dispositifs de traçabilité permettent de donner facilement la possibilité aux consommateurs finaux de vérifier leur produit à partir du code unique, via leur Smartphone ou un site internet. Cette mise à disposition du public des données de traçabilité d'un produit est un formidable moyen de démultiplier le nombre de contrôles et de faire des consommateurs finaux des acteurs de la lutte contre le commerce illicite. Cette approche peut se révéler révolutionnaire. Un acheteur de paquet de cigarettes, scannant son produit à l'aide de son smartphone, pourra ainsi savoir immédiatement d'où il vient, par qui il a été produit et distribué, et s'il se trouve bien sur son marché de destination.

La conjugaison du contrôle actif des Etats et de l'implication des industriels concernés dans la mise en œuvre opérationnelle

La mise en œuvre des systèmes de traçabilité doit allier un contrôle fort par les pouvoirs publics, lorsque les enjeux sanitaires et fiscaux le justifient, avec une implication des industriels concernés dans la mise en œuvre opérationnelle.

Le rôle de contrôle par les pouvoirs publics, tel que préconisé par la Convention cadre de l'OMS pour la lutte anti-tabac, est en effet rendu nécessaire par l'enjeu à la fois fiscal et sanitaire du contrôle des flux.

Les Etats et la Commission européenne devront contrôler les conditions de mise en place des systèmes de traçabilité d'authentification et notamment les éléments les plus sensibles que sont la gestion des codes et le stockage des données. Pour cela ils devront recourir aux technologies avancées plutôt qu'aux techniques anciennes, désormais systématiquement détournées par les fraudeurs. Un enjeu important sera donc l'adhésion des Etats membres à des choix ambitieux, voire audacieux pour les technologies alors que certains utilisent toujours des techniques anciennes (timbres fiscaux par exemple).

Un dialogue est nécessaire entre les acteurs et la manière de procéder de la Commission, avec ses enquêtes ouvertes et sa consultation des parties prenantes (" stakeholders "), trouve ici tout son intérêt, la plaçant à l'abri des lobbies ou des idées reçues. Le pire serait en effet que par facilité intellectuelle ou pressions, y compris des Etats, soient choisis des procédés du passé ou dépassés technologiquement.

Dans l'industrie pharmaceutique, l'approche retenue a ainsi été d'imposer aux industriels de s'équiper de solutions de traçabilité, sur la base de standards communs à l'échelle de l'UE, charge à eux de choisir leurs prestataires et les solutions les mieux adaptées à leur outil industriel.

Un enjeu industriel et technologique pour l'Union européenne.

La mise en œuvre d'obligations de traçabilité sur les produits de grande consommation sensibles représente pour l'Union européenne et ses Etats membres un formidable moyen de lutte contre le commerce illicite, mais aussi une opportunité pour le développement de son " agenda numérique ". La plus-value européenne, si souvent questionnée actuellement, peut ici encore être démontrée.

En effet, en se plaçant à l'avant-garde de la lutte contre le commerce illicite, l'Union européenne a également l'opportunité de favoriser l'émergence d'un secteur industriel innovant et de nouveaux champions des nouvelles technologies.

La mise en œuvre de solutions de traçabilité et d'authentification de produits fait intervenir des acteurs dans différentes spécialités : traçabilité et big data, stockage de données, authentification optique chimique ou digitale, équipements d'impression et de vision industrielle et intégration de systèmes sur lignes industrielles.

L'obligation de sérialisation introduite par la directive sur les médicaments a commencé à donner naissance à un secteur dynamique avec l'apparition de nouveaux acteurs et start-ups promouvant leurs solutions auprès des laboratoires pharmaceutiques.

L'introduction d'obligations de traçabilité pour de nouveaux secteurs permettra de donner à ces entreprises un marché domestique solide qui leur ouvrira la possibilité de partir ensuite à l'assaut de nouvelles géographies. Avec des technologies avancées, comme la biométrie de la matière, l'Europe peut trouver un leadership mondial, qui, compte tenu de l'importance de son marché, peut être prescripteur ailleurs dans le monde.

Les choix que feront les législateurs et la Commission pour les modalités de mise en œuvre de la traçabilité, auront une grande importance dans la capacité de l'Union Européenne à faire émerger de nouveaux champions.

Plus important encore, on peut compter sur l'Union européenne, compte tenu de sa politique de concurrence exigeante, pour favoriser une concurrence ouverte et équitable entre fournisseurs de solutions et d'équipements, qui soit résolument favorable à l'innovation. Pour les actes délégués, qui seront largement déterminés par la Commission, sous le contrôle du Parlement européen, on peut donc espérer l'élaboration de spécifications permettant de mettre en concurrence les différentes solutions les plus innovantes, conformes à son agenda numérique.

Jean-Claude Juncker estime qu'un marché unique du numérique connecté peut faire gagner 250 milliards € de croissance en 5 ans à l'Union Européenne. Les services de la Commission ont chiffré à 5 milliards € en 2017 les économies réalisées par la mise en œuvre de standards et d'une réelle interopérabilité dans le secteur (" Once only "). Il appartient donc aux institutions de poursuivre dans la voie d'une utilisation plus systématique des technologies numériques les plus avancées. Il leur appartient de le faire dans la droite ligne de leurs pratiques, c'est-à-dire en imposant des règles strictes de concurrence, ouvertes à tous les compétiteurs et à toutes les technologies.