La décision de l'Etat français à l'été 2003 de venir au secours de l'entreprise privée Alstom a remis au centre du débat la question des interventions des pouvoirs publics dans une économie européenne fondée sur les principes de l'économie de marché.

Tandis que les uns revendiquaient le droit de sauver un fleuron de l'industrie européenne et critiquaient une lecture trop formaliste et bureaucratique des règles en matière d'aides d'Etat, la Commission défendait son rôle de gardien des règles de concurrence communautaires en contraignant l'Etat français à modifier son plan de sauvetage.

Mais le contentieux ne concerne pas seulement la France. Le chancelier Schröder est ainsi monté à de nombreuses reprises au créneau pour défendre certains mécanismes d'aides et accuser la Commission de contribuer à la désindustrialisation de l'Allemagne, dans l'affaire des aides aux chantiers navals, ou de méconnaître les particularités du fédéralisme allemand dans le cas des garanties accordées à certaines banques par les Länder.

En dépit de la médiatisation de ces affaires d'aides d'Etat, la Commission constate que le niveau global des aides baisse conformément à l'engagement pris par les Etats membres et que 93% des aides notifiées en 2002 ont été autorisées. Pour mesurer la place réservée aux aides d'Etat dans l'Union européenne, il faut donc, dans un premier temps, rappeler les règles fondées sur le principe de l'interdiction préventive.

L'examen, dans un deuxième temps, de la politique de la Communauté dans ce domaine mettra en lumière les débats qui traversent une politique dont les enjeux dépassent la seule politique de concurrence.

1. Le régime juridique des aides

Le régime juridique instauré par le Traité CE est celui de l'interdiction préventive de certaines aides d'Etat et du contrôle des aides tant au niveau communautaire que national.

1.1. La notion d'aide d'Etat

a) Les éléments constitutifs de l'aide

Comme la Cour de justice a eu l'occasion de le rappeler récemment dans l'affaire Gemo [1], l'article 87-1 pose quatre exigences cumulatives pour être en présence d'une aide d'Etat.

Premièrement, il doit s'agir d'aides accordées par l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit. La notion d'Etat comprend, à côté de l'Etat central, les organismes publics (sécurité sociale), les autorités régionales (régions, Länder) et locales (municipalités), les entreprises publiques (SNCF ou ancien Crédit Lyonnais). Le transfert de ressources étatiques concerne autant les subventions apparentes, que les allégements de charges.

Actuellement, des mécanismes de plus en plus sophistiqués et indirects sont ainsi remis en cause : taux d'intérêts réduits, garanties de prêts (France Télécom, banques publiques allemandes), exonération de charges fiscales ou sociales, accès privilégié à des infrastructures.

Deuxièmement, l'aide doit conférer un avantage économique à certaines entreprises ou productions. La question fondamentale est de savoir si le même avantage aurait été conféré à l'entreprise bénéficiaire dans des conditions normales de marché. Le Traité n'interdit pas à l'Etat de prêter de l'argent ou d'entrer dans le capital d'une entreprise ; l'Etat doit cependant se comporter comme un investisseur privé qui prévoit de réaliser un profit. Ainsi, dans le cas d'Alstom, la Commission est amenée à vérifier si, par exemple, une banque aurait investi dans une entreprise en difficulté aux mêmes conditions.

Troisièmement, la mesure doit être sélective et non générale. La mesure étatique doit favoriser certaines entreprises ou certaines productions. Une mesure fiscale générale n'est donc pas une aide. En revanche, à la suite de la faillite frauduleuse et retentissante du géant italien de l'alimentaire Parmalat, la Commission a annoncé qu'elle surveillerait attentivement le projet de modification des règles sur la faillite en Italie. Il s'agit d'éviter que la loi, bien qu'étant d'application générale, ne contienne des dispositions qui avantagent spécifiquement Parmalat.

Enfin, la quatrième exigence posée par l'article 87-1 est l'effet de la mesure étatique sur la concurrence et le commerce entre Etats membres. Cette condition est remplie dès lors que le bénéficiaire est actif sur un marché où il y a du commerce entre Etats membres. Il importe peu que l'entreprise bénéficiaire ne soit pas présente hors de ses frontières, il suffit que l'aide empêche d'autres entreprises d'entrer sur son marché. Toutefois, toute aide n'affecte pas le commerce. Ainsi, une aide à une piscine municipale n'a pas d'effet sur le commerce entre Etats membres.

b) Les exceptions au principe d'interdiction

Si les mesures étatiques qui remplissent ces quatre conditions constituent des aides d'Etat incompatibles avec le marché commun, les rédacteurs du Traité n'ont pas pour autant voulu interdire toute intervention de l'Etat dans l'économie. Ainsi, le principe d'interdiction préventive des aides d'Etat comporte des exceptions.

L'article 87-2 du Traité prévoit que sont compatibles les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels (catégories sociales défavorisées), celles destinées à remédier aux dommages causés par des catastrophes naturelles, ainsi que les aides destinées aux régions affectées par la division de l'Allemagne. Ces exemptions sont cependant peu appliquées et la troisième catégorie n'est, plus de 10 ans après la réunification, pratiquement plus applicable.

Les exemptions prévues à l'article 87-3 sont, en revanche, beaucoup plus souvent appliquées. Elles concernent les aides aux régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi par rapport à l'ensemble de la Communauté, les aides à certains secteurs (sidérurgie, construction navale, agriculture et transport), aides à l'environnement, aides à la recherche et au développement.

Par ailleurs, le Conseil a habilité la Commission à adopter des règlements d'exemption (par exemple, aides à l'emploi, aux PME, à la formation) qui obligent seulement les Etats membres à informer la Commission de l'octroi de l'aide. Au nom de la cohérence de l'action communautaire, la Commission ne peut pas exempter des aides contraires à d'autres dispositions du Traité. Dans le cadre des politiques communes, telles que la politique agricole, seuls des règlements communautaires peuvent autoriser l'octroi d'aides.

Les exemptions prévues à l'article 87-3 ne sont pas automatiques. En raison du large pouvoir discrétionnaire de la Commission, l'analyse de l'application des exemptions renvoie à l'examen de la politique des aides d'Etat menée par la Communauté.

1.2. Un contrôle des aides d'Etat à plusieurs niveaux

Le régime juridique des aides d'Etat prévoit un système de contrôle à plusieurs niveaux, mais qui réserve à la Commission une position privilégiée.

a) Le rôle de la Commission (article 88)

Le contrôle communautaire des aides d'Etat se fonde sur un système d'autorisation ex ante. La Commission détermine si une mesure étatique envisagée par un Etat membre peut bénéficier ou non d'une exemption. Ainsi, toute nouvelle mesure d'aide ou toute modification d'une mesure existante doit être notifiée à la Commission lorsqu'elle en est encore à l'état de projet. La réaction de la Commission à l'annonce du plan de sauvetage d'Alstom, préparé par le gouvernement français pendant l'été 2003, tenait en partie au fait que celui-ci n'aurait pas averti la Commission de ses intentions d'aider l'entreprise. Pourtant, les plans de redressement auxquels les Etats participent (Air France et Crédit Lyonnais au milieu des années 1990) sont normalement communiqués et négociés avec la Commission.

Si la Commission a des doutes sérieux sur la compatibilité de l'aide, elle doit ouvrir une procédure formelle d'examen qui peut durer jusqu'à 18 mois. Pendant cette période, elle s'entoure de l'avis de nombreuses parties : l'Etat, l'entreprise bénéficiaire, les autres Etats membres, les entreprises concurrentes, des experts. Au terme de la procédure, la Commission ne peut qu'autoriser ou interdire l'aide. Elle ne peut pas ordonner que l'aide soit étendue à tous les opérateurs, mais peut soumettre l'octroi à des conditions (vente d'actifs, respect d'objectifs financiers pour le versement de tranches supplémentaires).

Toute aide accordée, sans avoir été notifiée et approuvée par la Commission, est considérée comme illégale et son remboursement peut être exigé si la Commission estime qu'elle est incompatible avec le marché commun. L'obligation de récupération porte sur le principal et les intérêts. Ainsi, l'aide dont EDF aurait bénéficié est estimée à quelque 1,2 milliard d'euro, soit 888 millions d'euro auxquels s'ajoutent les intérêts.

b) Le rôle des juridictions communautaires

A côté de la Commission, les juridictions communautaires exercent aussi une fonction de contrôle.

Qu'il s'agisse de l'Etat, de l'entreprise bénéficiaire, d'autres Etats membres ou bien des concurrents, tous peuvent faire appel de la décision de la Commission d'autoriser ou d'interdire une aide. Le Tribunal de première instance et/ou la Cour de justice se prononcent alors sur l'appréciation portée par la Commission et si celle-ci a, en dépit de la large marge d'appréciation qui lui est laissée, respecté les règles.

De son côté, la Commission est amenée à se présenter devant les tribunaux communautaires lorsque les conditions posées dans sa décision d'autorisation ne sont pas respectées. Ainsi, en septembre 2003, la Commission a déposé un recours en manquement contre la France pour ne pas avoir exigé le remboursement à échéance d'un prêt accordé à Bull.

c) Le rôle des juridictions nationales

Mais les entreprises apprennent peu à peu à utiliser un mécanisme plus direct que celui des plaintes auprès de la Commission : le recours aux tribunaux nationaux. Si une entreprise considère qu'un concurrent a bénéficié d'une mesure étatique, il peut s'adresser aux juridictions nationales pour faire constater l'existence d'une aide d'Etat et donc son illégalité si elle n'a pas fait l'objet d'une notification. Le concurrent peut alors demander le versement de dommages et intérêts.

Ainsi, en 2003, Brit'air, une filiale régionale d'Air France, compagnie ayant elle-même bénéficié d'importantes aides d'Etat quelques années auparavant, s'en est pris à la compagnie Ryanair qui avait reçu de la Chambre de commerce de Strasbourg des subventions pour faire la promotion de l'Alsace dans les journaux britanniques. Les juridictions administratives françaises ont jugé que ces subventions constituaient des aides d'Etat illégales, faute d'avoir été notifiées à la Commission [2]. Par suite de cette décision, les subventions ont été annulées et Ryanair a cessé de desservir Strasbourg.

2. La politique des aides d'Etat : réduction et réorientation des aides

Le régime des aides d'Etat de la Communauté ne repose pas sur la seule application parfois jugée « tatillonne » des règles communautaires. Ces règles s'intègrent à une véritable politique intégrant les autres objectifs de l'Union européenne et qui fait l'objet de vifs débats. Le rôle croissant joué par la politique d'aide d'Etat rend une réforme nécessaire, notamment pour relever le défi de l'élargissement.

2.1. Les priorités de la politique d'aides d'Etat

La politique de la Communauté est axée sur l'incidence qu'ont sur la concurrence les aides consenties par les Etats membres aux entreprises. Elle cherche à s'assurer que les interventions publiques n'interfèrent pas avec le bon fonctionnement du marché intérieur, ne portent pas atteinte à la compétitivité des entreprises et encouragent la réforme structurelle. Les deux priorités sont la réduction et la réorientation des aides.

a) Les engagements de réduction et de réorientation des aides d'Etat

Dans le cadre de l'ambitieuse stratégie visant à faire de l'UE l'économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde, le Conseil de Lisbonne de mars 2000 a demandé au Conseil, à la Commission et aux Etats membres de « poursuivre leurs efforts visant à … réduire le niveau général des aides d'Etat ». Les Conseils européens de Barcelone et de Stockholm ont fixé des objectifs précis à respecter. Créé à cet effet, le tableau de bord, publié deux fois par an par la Commission, fait état d'une baisse significative du niveau global des aides d'Etat. La réduction est inégalement répartie, puisque la France, l'Allemagne et la Belgique se situent au dessus de la moyenne communautaire de 0,99%, tandis qu'au Royaume-Uni, en Suède ou en Espagne les aides représentent moins de 0,75% du PIB. Si l'on exclut les secteurs de l'agriculture, de la pêche ou des transports, qui connaissent des retards importants, les aides sont tombées de 0,66% du PIB en 1997 à 0,38% en 2001 [3].

La deuxième priorité de l'action de l'Union européenne est la réorientation vers des aides poursuivant des objectifs horizontaux d'intérêt commun au détriment des aides ad hoc et sectorielles. Ainsi, la Commission a adopté des règles encadrant les aides qui favorisent d'autres politiques de la Communauté, telles que les aides de nature environnementale promouvant les énergies renouvelables. En parallèle, dans le cadre de la stratégie de Lisbonne, la Communauté cherche à encourager les aides à la recherche et au développement en faveur des PME et le capital-investissement dans des projets innovateurs.

b) La politique des aides d'Etat au cœur des grands débats européens

Comme le montre la politique de réorientation des aides, les aides d'Etat sont au cœur des grands débats européens.

Souvent accusée de menacer l'emploi lorsqu'elle empêche certains Etats d'aider certains secteurs comme dans le cas des chantiers navals et de l'industrie textile ou des entreprises en difficulté telles Alstom et ses quelques 110 000 employés, Bull ou Philipp Holzmann, le géant allemand du bâtiment, la Commission est accusée de mettre en péril l'emploi et l'économie de régions entières. Or, outre les règles encadrant les aides à l'emploi et à la formation, la Commission autorise certaines aides au sauvetage et à la restructuration pour des considérations de politique sociale ou régionale. Les conditions, parfois très strictes auxquelles ces dernières sont soumises, comme des plans de restructuration crédibles permettant un retour à la viabilité, ou la réduction de capacité [4], résultent de leurs importants effets de distorsion de concurrence : elles transfèrent les problèmes économiques et sociaux vers d'autres entreprises plus performantes ou vers d'autres Etats membres. Si elles permettent de sauver, parfois provisoirement, des emplois dans l'entreprise bénéficiaire, elles mettent en péril les emplois dans une entreprise bien gérée.

Les décisions aides d'Etat n'échappent pas davantage aux critiques de ceux qui estiment que la politique de concurrence ignore ou s'oppose à la politique industrielle menée par les Etats membres ou à celle que devrait mener l'Union. Il faut toutefois noter la difficulté à concilier les deux politiques.

En effet, la majeure partie de la politique industrielle relève de la compétence des Etats membres alors que la politique de concurrence communautaire est de la compétence exclusive de la Commission.

C'est un des débats soulevés dans l'affaire Alstom avec, d'une part, les autorités françaises, soupçonnées de vouloir sauver un « champion national », voire européen [5], et, d'autre part, le Commissaire à la concurrence rappelant sa volonté d'éviter les distorsions de concurrence [6].

Enfin, la construction européenne est soupçonnée de mettre en péril les services publics, les services d'intérêt économique général, selon la terminologie communautaire. Or, comme l'a rappelé la Cour de justice récemment, les subventions qui sont versées pour compenser les missions de service public ne constituent pas des aides d'Etat et ne tombent donc pas sous le contrôle préalable de la Commission, sous réserve du respect de certaines conditions [7]. Par ailleurs, la Commission reconnaît l'importance de ces services en termes de cohésion sociale et régionale et le fait qu'ils ne peuvent pas fonctionner selon les règles habituelles du marché. Elle souhaite cependant éviter que les sommes reçues pour les activités relevant de missions d'intérêt général ne soient utilisées par la même entreprise pour ses activités soumises à la concurrence.

2.2. Les défis actuels et réformes à venir

En plus de la réponse à ces critiques, l'Union européenne devra relever le défi de l'élargissement et celui de la réforme du régime de contrôle, et ce avant même le 1er mai prochain.

a) Les effets de l'élargissement

Les règles relatives aux aides d'Etat seront, sauf certaines dispositions transitoires très limitées, directement applicables aux nouveaux entrants. La Commission anticipe une surcharge de travail de l'ordre de 40% pour corriger les habitudes héritées de la période de l'économie planifiée et pour revoir les mesures prises pour restructurer les anciennes entreprises d'Etat ou attirer les investisseurs étrangers. Pourtant, lors des négociations d'adhésion, les pays candidats ont déjà dû intégrer l'acquis en matière d'aide d'Etat et soumettre au contrôle de la Commission tous les régimes d'aides d'Etat entrés en vigueur avant l'adhésion et qu'ils comptent maintenir au-delà.

L'élargissement aura également un effet sur la politique régionale de l'Union. La majeure partie du territoire des nouveaux Etats recevant le statut de régions assistées, elles seront éligibles à des niveaux d'aides plus importants. En même temps, d'autres régions, par exemple en Espagne, perdront leur statut particulier. La réforme des aides à finalité régionale est donc une priorité dans la perspective des négociations budgétaires pour la période postérieure à 2006 et le réexamen concomitant des fonds structurels.

b) Les réformes

Les réformes devront aussi affecter la procédure de contrôle. Il s'agit de la rendre plus souple, plus transparente et plus prévisible concernant, par exemple, les délais. L'accélération de la procédure revêt, en effet, une importance particulière pour les entreprises en difficulté. Concernant les aides qui ne posent pas de problèmes de concurrence, une simplification des procédures a été engagée. Enfin, il conviendrait d'améliorer l'implication des entreprises bénéficiaires dès le début de la procédure de contrôle, du fait de l'obligation de remboursement des aides incompatibles.

Enfin, la crédibilité et l'effectivité de la politique de concurrence ne repose pas seulement sur une application rigoureuse des règles de droit. Elle se fonde aussi sur des analyses économiques solides. A cet effet, la Commission compte améliorer le recours à des instruments économiques pour déterminer l'existence [8] et les effets positifs et négatifs des mesures étatiques. Il s'agit de mesurer la capacité des différentes formes d'aides à atteindre les objectifs fixés par les Etats membres ou par la Communauté.

La place des aides d'Etat dans l'Union européenne n'est pas seulement à la une des pages économiques des journaux. Elle prend une part de plus en plus importante dans la politique de la concurrence et dans les discussions qui l'entourent. Ainsi que le montre la pratique décisionnelle de la Commission, le régime des aides d'Etat participe moins d'une volonté d'interdiction systématique que d'une volonté d'encadrement des interventions des pouvoirs publics. A un moment où les finances publiques des Etats membres sont sous pression, les règles communautaires permettent aussi aux Etats membres de résister aux sollicitations de certains secteurs ou entreprises. Mais, à l'instar des autres domaines du droit de la concurrence (pratiques anticoncurrentielles, concentrations), le régime communautaire des aides d'Etat devra mener à bien sa modernisation afin de renforcer son effectivité et sa légitimité.