I. L'ère des concentrations d'entreprises

Les concentrations de sociétés font très régulièrement l'objet d'un intérêt particulier de la part de l'opinion publique. En France, les projets de fusion de Tetra Laval avec Sidel, ou encore des deux fabricants de matériels et installations électriques, Schneider et Legrand, ont suscité un grand émoi. En Allemagne, la spectaculaire OPA hostile du groupe anglais Vodafone sur Mannesmann a, pendant des semaines, rempli les pages des journaux économiques. Actuellement les OPA d'Alcan sur Pechiney et d'Oracle sur Peoplesoft comme le dossier Vivendi Universal Publishing / Lagardère attirent l'attention. De plus, les plus grandes concentrations n'ont, le plus souvent, pas une portée uniquement économique, mais également politique et sociale. Ainsi, le président des Etats-Unis, George W. Bush a-t-il tenté en juillet 2001, mais en vain, d'empêcher un refus d'agrément opposé par la Commission Européenne à la fusion des géants américains General Electric et Honeywell, alors que les autorités de la concurrence américaines avaient déjà autorisé la concentration.

Le nombre de concentrations d'entreprises a augmenté au cours des dernières années. L'ouverture des marchés nationaux a éveillé au sein des entreprises le désir d'étendre leur activité au-delà des limites de leur traditionnel marché interne. Quiconque manquait de force ou de volonté pour y parvenir par ses propres moyens s'alliait avec l'entreprise étrangère la plus appropriée. En dépit du fait que cette évolution a été ralentie depuis 2001 en raison de la crise boursière, elle est amenée à se développer à une vitesse accrue dans le futur. En effet, au niveau mondial, la tendance à la libéralisation des systèmes économiques et du commerce international, et au niveau européen, l'extension de l'Union Européenne vers l'est, sont autant d'éléments qui favorisent une telle évolution.

L'ensemble de ces faits conduit nécessairement à se poser la question de savoir quels sont les dangers des concentrations d'entreprises, quelle est l'histoire du droit du contrôle des concentrations d'entreprises, et quel est le régime actuel du contrôle des fusions.

II. Les dangers des concentrations d'entreprises

Certes, les concentrations offrent aux entreprises des avantages incontestables, tels que l'accès à un réseau de distribution d'envergure mondiale, la péréquation des risques par le biais de la diversification des produits, ou encore des économies d'échelle.

Cependant, dans l'hypothèse où une concentration conduit à la création d'entreprises très puissantes, des dangers importants pour la collectivité, les opérateurs et les consommateurs apparaissent, caractéristiques des marchés monopolistiques ou oligopolistiques.

En effet, des entreprises trop puissantes, issues de concentrations, sont susceptibles d'exercer une pression importante sur le pouvoir politique. Dès 1938, le président américain Roosevelt mettait le Congrès américain en garde: „The liberty of democracy is not safe if the people tolerate the growth of a private power to a point where it becomes stronger than the democratic state itself". De plus, dans l'hypothèse d'une absence de concurrence effective sur un marché en raison du nombre important de concentrations d'entreprises, la confrontation d'une offre concentrée avec une demande éclatée peut avoir pour conséquences l'absence de choix réel pour les consommateurs et l'élévation importante du prix. En outre, les marchés oligopolistiques favorisent les ententes ou, du moins, d'implicites « pactes de non-agression ». L'accès de nouveaux opérateurs sur le marché s'avère enfin plus difficile et plus précaire, excepté dans les périodes d'intenses innovations technologiques.

III. Développement historique des contrôles des concentrations

Les Etats européens ont mis en œuvre bien plus tardivement qu'aux Etats-Unis un contrôle des concentrations pour limiter la croissance du pouvoir politico-économique des grandes entreprises.

En effet, les Américains se sont rendus compte que le développement de l'économie libérale, dont la concentration des entreprises est l'inévitable corollaire, nécessitait une régulation. Actuellement, les concentrations sont encadrées par deux textes fédéraux : le « Sherman Act » de 1890, instaurant une interdiction générale de créer un monopole ainsi que le « Clayton Act » de 1914, imposant notamment un véritable contrôle des concentrations.

A partir de la fin de la deuxième Guerre Mondiale, l´instauration d'un système de contrôle des concentrations n'est plus demeuré une particularité américaine. Au Japon, la loi anti-mono­pole de 1947 prévoyait un tel contrôle, suivie par le « Monopolies and Mergers Act » de 1965 du Royaume-Uni. En Allemagne, la « Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) » (loi allemande contre les restrictions à la concurrence) de 1957 exigeait simplement une notification des concentra­tions. Le contrôle préventif a été mis en place en Allemagne par une modification en 1973. Le régime français, institué par le Code de Commerce en 1977 et perfectionné par l´ordonnance du 01.12.1986, a récemment été modifié par la loi du 15.05.2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques. Ces modifications sont entrées en vigueur le 18 mai 2002. Depuis, un sys­tème de notification préalable obligatoire, et non plus facultatif, est prévu. A l'heure actuelle, tous les Etats-membres de l'Union Européenne, à l'exception du Luxembourg, connaissent un système national de contrôle des concentrations. En plus, dans de nombreuses autres juridictions, des dispositions nationales sur le contrôle des concentrations sont établies.

Le Traité des Communautés Européennes ne contient aucune disposition relative aux concentrations. Dans un premier temps, le contrôle ne s´exerçait qu´indirectement au moyen d'un examen d´une entente ou pratique concertée entre entreprises, ou encore d'un examen de l´abus de position dominante. Ce procédé ayant été jugé insuffisant, et après une première proposition de Règlement par le Conseil en 1973, la Communauté a réussi à combler cette lacune avec le Règlement 4064/89 du 21.12.89, entré en vigueur en 1990 et relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.

IV. Contenu des contrôles de concentrations

Les lois relatives au contrôle des fusions s'accordent dans la plupart des Etats sur deux principes fondateurs :

D'une part, deux ou plusieurs entreprises doivent manifester leur intention d'opérer une concentration auprès des autorités compétentes de chacun des Etats (par exemple, le Bundeskartellamt en Allemagne, la Commission européenne dans l'Union européenne, le ministre de l'économie et des finances en France).

Il n'y a pas concentration uniquement lorsque deux entreprises fusionnent, comme par exemple les deux géants de l'automobile Daimler-Benz et Chrysler. Une concentration peut dans certaines limites également être admise lorsque deux entreprises fondent ensemble une société filiale (joint venture), grâce à laquelle elles peuvent par exemple commercialiser leurs produits en commun. De même, la cession de participations dans des entreprises peut être constitutive d'une concentration au sens du droit de contrôle des concentrations. Ainsi, lorsqu'une société filiale est cédée, cette cession doit, sous certaines conditions, être notifiée aux autorités compétentes. Dans la même logique, la cession d'actifs importants d'une entreprise pourrait être soumise au contrôle des concentrations.

Il n'y a cependant obligation de notification que dans la mesure où les entreprises impliquées dans la concentration atteignent certains seuils de chiffre d'affaires. Ainsi, en Allemagne, une concentration n'est soumise à l'obligation de notification que si l'ensemble des entreprises concernées a réalisé l'année précédant de la transaction un chiffre d'affaires mondial supérieur à 500 millions d'euros, et si au moins l'une de ces entreprises a atteint un chiffre d'affaires en Allemagne d'au moins 25 millions d'euros. Dans d'autres Etats, tels l'Espagne, l'Australie, l'Inde ou la Chine, l'obligation de notification est déclenchée non pas par des seuils de chiffre d'affaires, mais par l'importance des parts de marché détenues.

Ainsi un projet de concentration est-il soumis à notification non seulement lors de fusions de grandes entreprises, qui peuvent avoir un siège dans différents Etats et exercer leur activité au niveau mondial, mais également dans des situations purement internes. Une concentration de deux entreprises moyennes, établies dans le même Etat, peut ainsi être soumise à notification.

De plus, les rapprochements Dresdner Bank – Allianz, ou SEB – Moulinex, ont démontré que même si une opération de concentration ne concerne a priori que des entreprises d'un même Etat-membre, les autorités communautaires n'en restent pas moins compétentes. Néanmoins, il existe une exception à ce principe, dans le cas où toutes les entreprises participantes à la concentration font plus que deux tiers de leurs chiffres d'affaires dans un seul et même Etat-membre. Dans ce cas, les règles communautaires ne s'appliquent pas, ce qui était par exemple le cas de la fusion entre les deux géants allemands E.ON et Ruhrgas.

En tout état de cause, la notification du projet doit être effectuée avant que la concentration ne soit définitive (il s'agit d'une obligation de suspension ou, pour le formuler différemment, d'une interdiction d'exécution). Si les entreprises fusionnent avant d'avoir obtenu le feu vert des autorités compétentes, le danger est grand de voir la concentration déclarée sans effet juridique au plan du droit civil. De même, l'autorité compétente est fondée à ordonner l'invalidation d'une telle concentration. Il est évident qu'un tel démantèlement entraîne, pour les entreprises concernées, des désavantages financiers et organisationnels considérables, sans compter les dommages éventuels sur l'image de marque. L'exemple du rapprochement avorté entre Schneider et Legrand a mis en évidence les coûts liés à l'interdiction d'une opération qui a été réalisée préalablement. De plus, il faut mentionner qu'une réalisation anticipée d'une transaction tombant dans le champ du contrôle des concentrations peut être sanctionnée par des amendes des autorités de la concurrence.

En conséquence, la bonne pratique consiste à n'exécuter une opération qu'après avoir obtenu l'accord ou les accords nécessaires des autorités de contrôle.

D'autre part, la question de savoir si la concentration soulève des difficultés sur le plan du droit de la concurrence est décisive dans la décision officielle d'approbation de cette concentration. Les critères juridiques appliqués jusqu'à présent par les autorités nationales ou européennes compétentes ne sont pas parfaitement unifiés. Le plus souvent, les autorités s'interrogent avant tout sur la question de savoir si la concentration aboutit à créer ou renforcer une position dominante sur les marchés sur lesquels les entreprises concernées proposent des produits, ou encore des services, identiques ou semblables.

La question de savoir si une concentration amène à une position dominante ou renforce une telle position peut être très difficile à évaluer, car ceci nécessite régulièrement une fine analyse des marchés concernés et de la situation concurrentielle sur ceux-ci. La difficulté d'une telle analyse réside ainsi avant tout dans la délimitation des marchés concernés. En fonction d'une interprétation large (par exemple le marché des différents matériaux de construction) ou stricte (par exemple des marchés séparés pour les plaques de béton et les tuiles), sujet principal lors des interprétations par les autorités et les avocats, des proportions de parts de marché tout à fait différentes en résultent. Pour les grandes concentrations, les conséquences sur un grand nombre de marchés doivent être analysées.

On observe également un traitement différent de la question de savoir si d'autres critères, étrangers à la concurrence, doivent être pris en compte. De tels critères peuvent être, par exemple, de savoir si des emplois seraient mis en danger en raison de la concentration, si une région particulièrement faible serait favorisée, ou si une branche particulière obtiendrait des avantages spécifiques. En Allemagne, alors que l'Office des Cartels (Bundeskartellamt) n'est pas fondé à tenir compte de tels critères étrangers à la concurrence, le ministre fédéral de l'économie y est autorisé lorsqu'il connaît de l'affaire, suite à un appel contre une décision défavorable de l'Office des Cartels. En France en revanche, les critères étrangers à la concurrence peuvent dans certaines limites être pris en considération dès le début de la procédure.

Les différences nationales sont également observées au niveau du champ d'application du contrôle. En mai de cette année, le Conseil d'Etat a décidé que les banques ne tombent pas sous le coup du contrôle des concentrations, alors que les dispositions de contrôle des concentrations d'autres pays ne contiennent pas de telles restrictions. Le rapprochement entre le Crédit Agricole et le Crédit Lyonnais a donc pu se faire sans que ce dossier doive préalablement être soumis aux autorités de contrôle des concentrations françaises ou communautaires. Ce vide juridique des contrôles de concentration va désormais être comblé, car l'Assemblée Nationale a adopté le 17 juillet 2003 les changements juridiques nécessaires à l'intégration des banques dans le droit commun de la concurrence.

Il est aussi intéressant de noter qu'outre leurs origines géographiques, la composition de leur capital n'exclut pas les sociétés, notamment celles détenues par un Etat, du champ d'application des règles du contrôle des concentrations. A titre d'exemple, il apparaît évident qu'une éventuelle fusion entre Michelin et Renault serait regardée attentivement par Bruxelles.

En ce qui concerne la question de savoir si les autorités nationales des Etats Membres ou la Commission européenne sont compétentes, les niveaux de chiffre d'affaires des entreprises concernées sont également déterminants. Ainsi, un projet de concentration doit-il être notifié auprès de la Commission européenne lorsque le chiffre d'affaires mondial de l'ensemble des entreprises concernées atteint respectivement 2,5 milliards d'euros et lorsque, de plus, au moins deux des entreprises concernées réalisent des chiffres d'affaires significatifs dans l'Union Européenne. Si ces conditions sont remplies, seule la Commission européenne est compétente pour l'examen du projet de concentration et, par conséquent, les Etats Membres ne peuvent plus prendre de décision sur un tel projet.

Dans l'hypothèse où ces seuils de chiffre d'affaires établis par le droit européen ne sont pas atteints, les autorités nationales des Etats Membres sont compétentes pour connaître du projet de concentration. Lorsqu'au moins une des entreprises impliquées dans le projet exerce son activité dans plusieurs Etats Membres et lorsque la Commission Européenne n'est pas compétente, il n'est pas inhabituel de voir le projet soumis à une obligation de notification dans plusieurs Etats Membres simultanément.

Les dossiers récents et actuels ont permis de souligner certains aspects intéressants de l'articulation entre les procédures nationales et communautaires.

Le dossier de rapprochement entre les sociétés allemandes E.ON et Ruhrgas est resté de la compétence des autorités allemandes, dans la mesure où chacune des sociétés réalisait au moins deux tiers de leurs chiffres d'affaires en Allemagne. Ce cas est d'autant plus intéressant que ces seuils ont varié au cours de la procédure, suite à des acquisitions et à des restructurations. De même, les autorités de contrôle de la Commission Européenne peuvent décider discrétionnairement sur demande d'un Etat-membre de renvoyer tout ou partie d'un dossier à la compétence des autorités nationales. Ce fut le cas pour des aspects mineurs dans le dossier Total Fina - Elf, et une demande a aussi été formulée afin de voir le dossier Vivendi Universal Publishing – Lagardère traité par les autorités françaises, ouvertement favorables à ce rapprochement. Toutefois, il semble que les pressions politiques nationales ne favorisent pas toujours les décisions de renvoi aux autorités nationales.

Il est possible de contester une décision de la Commission ou des autorités nationales devant les juridictions compétentes. Il y a peu, le Tribunal Européen de première instance a annulé les décisions d'interdiction de la Commission Européenne dans trois affaires très remarquées, à savoir Tetra Laval (jugement du 25.10.2002), Schneider/Legrand (jugement du 22.10.2002) et Airtours (jugement du 6.6.2002). Ainsi le Tribunal a reproché à la Commission les caractères lacunaire et erroné de son analyse économique. Dans ce contexte, il faut indiquer que la Commission Européenne a nommé un « économiste en chef » le 16 juillet 2003 afin d'améliorer la qualité économique de ses décisions. Dans l'affaire Airtours, où deux professionnels britanniques du tourisme souhaitent fusionner, la décision de la Commission Européenne annulée par le tribunal fera l'objet de développements judiciaires supplémentaires. L'entreprise My Travel (auparavant dénommée Airtours) a en effet assigné la Commission en dommages et intérêts, à hauteur de 740 millions d'euros. Schneider a aussi annoncé vouloir réclamer des dommages et intérêts.

Il convient par ailleurs de souligner que les plaintes auprès des tribunaux nationaux ou du Tribunal Européen de Première Instance ne sont pas seulement ouvertes aux entreprises parties à la concentration, mais également aux concurrents, qui craignent des désavantages importants dus à la concentration.

La stratégie à adopter pour atténuer les risques et aléas attachés à la procédure de contrôle.

Il faut au préalable rappeler les grandes lignes d'une telle procédure. Quasiment dans toute les juridictions, la procédure de contrôle de concentration peut se faire en une ou deux phases. En ce qui concerne les cas qui ne sont pas problématiques d'un point de vue du droit de la concurrence, l'autorisation est accordée dans la première phase, qui ne peut, en général, pas excéder une période d'un mois après réception d'un dossier complet de notification par les autorités de la concurrence. Si, à la fin de la première phase, les autorités jugent nécessaires d'obtenir de plus amples informations, elles peuvent ouvrir une deuxième phase. A la fin de cette deuxième phase, qui peut durer plusieurs mois mais ne peut pas excéder les délais déterminés par la loi applicable (quatre mois en droit communautaire), l'autorité peut approuver la transaction avec ou sans conditions ou peut l'interdire.

Afin de réduire au maximum les délais et les incertitudes, le dossier doit être bien préparé avant la notification de la transaction. Dans les cas qui risquent de soulever des oppositions des autorités, la prise de contacts informels et officieux est recommandée, mais le moment de la prise de contact doit être bien choisi et le contenu bien préparé. Si les craintes concurrentielles semblent importantes, les entreprises devraient envisager à temps la nécessité de concessions, comme par exemple des cessions de participations Si dans un tel cas l'acquéreur n'est pas disposé à faire de telles concessions, il vaut mieux lui conseiller de retravailler le projet avant toute notification plutôt que d'aboutir à une interdiction, qui sera publiquement connue, avec tous les désagréments que cela entraîne.

La nécessité d'une stratégie d'approche du sujet du contrôle des concentrations peut être illustré dans un cas comme l'OPA actuelle d'Alcan sur Pechiney. Dans ce cas, il est très probable que les aspects du contrôle des concentrations ont été très bien préparés, notamment par des entretiens avec la Commission Européenne afin d'éviter la répétition du désastre de l'année 2000, lorsque Alcan fut obligé d'abandonner ses projets d'acquisition de Péchiney suite à l'opposition de la Commission Européenne. Non seulement le résultat mais aussi la durée de la procédure de contrôle de la concentration sont importants pour Alcan. L'entreprise s'est probablement préparée à proposer spontanément certaines concessions en envisageant notamment des cessions. La difficulté réside dans le fait que toutes les propositions de cessions ne sont pas réalisables immédiatement et sans difficultés, car les concurrents directs se retrouveraient alors en situation dominante. Toutefois, Alcan doit faire les meilleures propositions pour éviter la prolongation de la procédure, car cela permettrait alors à Pechiney de mieux organiser sa défense, et notamment de réaliser certaines acquisitions qui aggraveraient pour Alcan les problèmes de concentrations.

Conclusions

Les considérations imposées par le droit du contrôle des concentrations peuvent donc être très complexes. Les chiffres d'affaires des entreprises concernées doivent être définis, les marchés de référence déterminés et les réalités des situations concurrentielles sur ces marchés analysées avec la plus grande précision. L'intégralité des informations nécessaires permettant de procéder à ces analyses ne sont que très rarement disponibles, ce qui nécessite régulièrement des recherches préalables. Cette complexité incontestable des procédures conduit à la nécessité d'une implication des experts et des avocats spécialisés en la matière dès le début de la planification d'une opération de concentration d'entreprises. Une telle implication de spécialistes dès l'origine permet d'optimiser la structuration de la transaction et de faciliter le développement de la stratégie établie. En effet, même si le contrôle des concentrations est l'étape ultime d'une opération de rapprochement, elle doit impérativement être anticipée, afin d'assurer la réalisation de la transaction. En définitive, la meilleure préparation financière, fiscale, stratégique, … ne pourra pas porter ses fruits si elle ne peut pas être réalisée à cause d'une interdiction des autorités de la concurrence. Les sociétés comme General Electric ou Schneider en ont fait récemment l'amère expérience et elles ne seront certainement pas les dernières.