I. Rappel historique

Depuis plus de quinze ans maintenant, les Etats membres tentent de définir ensemble une politique commune en matière d'asile et d'immigration. Or la question de la souveraineté nationale en matière d'accès au territoire demeure un sujet hautement sensible sur le plan politique et la marginalisation des institutions européennes sont à cet égard révélatrices. Les évènements du 11 septembre et la perspective de l'élargissement à l'Est, principale route de l'immigration illégale vers l'Union européenne, ne font que renforcer cet état de choses.

I.1. Les travaux du Groupe Ad Hoc Immigration

L'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam le 1er mai 1999 a constitué l'avancée la plus significative depuis la signature du Traité de Rome en matière d'harmonisation des questions asile/immigration, qui ne relevaient traditionnellement pas de la compétence de la CEE. Il faut attendre l'Acte unique européen (1986) pour voir apparaître comme objectif communautaire la création d'un espace de libre circulation des biens et des personnes. Dès cette époque, il est prévu la mise en place de mesures compensatoires visant à limiter le déficit sécuritaire résultant de la suppression des frontières intérieures. Dans cette perspective, la création du Groupe Ad Hoc Immigration (GAHI), forum de coopération intergouvernementale, marque les véritables débuts des travaux de l'harmonisation européenne.

Un article paru en 1992 sous le titre « de la difficulté d'atteindre des objectifs communautaires par des moyens qui ne le sont pas » [3] résumait déjà parfaitement toute l'ambiguïté et la complexité des relations entre le communautaire et l'intergouvernemental, aujourd'hui encore au cœur du débat. Dans le contexte communautaire, le terme « intergouvernemental » désigne des structures de concertation qui, bien que regroupant des représentants des Etats membres, ne sont pas intégrées au dispositif communautaire et, dès lors, ne sont pas soumises à ses mécanismes de contrôle parlementaire et juridictionnel. Dans les années 90, les accords politiques conclus par ces instances sous forme de décisions, résolutions ou recommandations, gagnaient cependant une certaine légitimité communautaire par leur adoption formelle par le Conseil européen. Sans être juridiquement contraignants, les textes ainsi adoptés étaient donc porteurs d'une forte légitimité politique.

I.2. Le Traité de Maastricht et la création de l'Union européenne

L'entrée en vigueur du Traité de Maastricht en novembre 1993 [4] marque une première étape institutionnelle vers l'intégration des questions d'asile et d'immigration au champ communautaire, désigné sous le néologisme de « communautarisation ». Il renforce l'Acte unique européen en prévoyant la suppression complète et immédiate des contrôles aux frontières intérieures. Ces mesures s'accompagnent d'une coopération policière, judiciaire et douanière renforcée et impliquent, à terme, des mesures communes en matière d'accès au territoire et de traitement des demandes d'asile.

Maastricht va modifier singulièrement les conditions structurelles de cette harmonisation en créant un cadre institutionnel unique - l'Union européenne - et ce faisant, en posant les fondements de la Communautarisation. L'Union européenne regroupe désormais trois grands domaines de coopération désignés sous le terme de piliers : Le pilier central (« Traité instituant la Communauté européenne ») définit le rôle des institutions communautaires dont il reprend les compétences traditionnelles en les élargissant à la politique de visa, point fondamental pour l'avenir de l'harmonisation en matière d'asile et d'immigration et première petite brèche dans la souveraineté nationale des Etats en matière d'accès au territoire (l'Accord de Schengen ira beaucoup plus loin dans cette voie). Les second et troisième piliers dénommés respectivement « Politique étrangère et sécurité commune (PESC) » et « justice et affaires intérieures » (JAI), relèvent toujours de la coopération intergouvernementale. De manière générale, le troisième pilier définit la politique d'asile et d'immigration comme des questions « d'intérêt commun » et renforce le rôle respectif de la Commission et du Parlement Européen.

I.3. De Maastricht à Amsterdam

L'option de la communautarisation, rendue techniquement et juridiquement possible par Maastricht, a été confirmée par le Traité d'Amsterdam (signé le 2 octobre 1997) et dépend désormais de la seule volonté politique des Etats. Malgré l'entrée en vigueur d'Amsterdam le 1er mai 1999, nous sommes toujours dans le système Maastricht. En effet, les Etats se sont donnés cinq ans pour procéder au transfert des questions asile/immigration [5] vers le premier pilier et pour mener à bien leur intégration communautaire. Jusqu'en 2004, ces questions relèvent donc toujours de la coopération intergouvernementale, qui s'opère principalement au sein du SCIFA (Comité stratégique immigration-frontières-asile), et les textes ne revêtent de caractère contraignant que s'ils sont adoptés à l'unanimité sous la forme de directives ou de règlements.

A l'expiration de ce délai de cinq ans, et si les Etats en décident ainsi à l'unanimité, les politiques d'asile et d'immigration ne seront plus décidées à l'échelon national mais au niveau communautaire. Les décisions seront prises à la majorité qualifiée et s'imposeront automatiquement sous forme de règlements ou de directives. On mesure toute la portée de cette possible évolution, en particulier dans la perspective de l'élargissement, et la réticence de certains Etats à cette perte de souveraineté nationale.

II. Les conditions de la communautarisation

II.1. Les différentes étapes

Jusqu'en 2004, les processus décisionnels restent inchangés dans le cadre du IIIème pilier : le Conseil continue de statuer à l'unanimité sur proposition de la Commission européenne ou sur l'initiative d'un Etat membre, après simple consultation du Parlement européen.

A l'issue de cette période transitoire, les Etats peuvent décider à l'unanimité de communautariser tout ou partie des matières concernées en appliquant la procédure dite de codécision. Ce mécanisme décisionnel, qui relève du droit communautaire, implique d'une part le vote à la majorité qualifiée du Conseil, d'autre part le partage des pouvoirs législatifs entre le Conseil et le Parlement européen qui retrouve sa compétence. En outre, ce mécanisme garantit un certain contrôle juridictionnel de la Cour de justice des Communautés européennes et la restitution du droit exclusif d'initiative à la Commission, les Etats perdant ce privilège inhérent à la coopération intergouvernementale.

Après une nouvelle période de trois ans, en cas d'inaction du Conseil, le passage à la co-décision sera automatique, sauf décision contraire du Conseil prise à la majorité qualifiée. Tout l'enjeu de la communautarisation réside dans le passage ou non à la majorité qualifiée, en particulier dans le cadre d'une Union européenne élargie.

Le compromis politique entre la règle de l'unanimité et celle de la majorité qualifiée, relevant de la pratique des Etats et institutionnalisée par le Traité d'Amsterdam, est le système dit de la "coopération renforcée". C'est l'Europe à la carte : un Etat ne s'oppose pas au vote d'une mesure de droit communautaire mais conserve le droit de ne pas l'appliquer pour des raisons dont il n'a pas à justifier, sous réserve que les mesures ainsi adoptées concernent au moins la majorité des Etats membres et n'affectent pas l'acquis communautaire.

II.2. L'intégration des Acquis Schengen

L'Accord de Schengen, signé en 1985 entre l'Allemagne, la France et le BENELUX, complété par la Convention d'application du 19 juin 1990 (entrée en vigueur le 26 mars 1995), est un accord multilatéral « relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières ». Conçu à l'origine comme le « laboratoire » de la création du grand espace européen de libre circulation, il a été intégré au droit communautaire par le Traité d'Amsterdam. Se pose aujourd'hui la question très complexe des modalités de l'intégration des acquis Schengen. Chacun des 142 articles de la Convention d'application doit en effet faire l'objet d'une négociation particulière et ne relèvera du droit communautaire que si les Etats membres concernés en décident ainsi à l'unanimité (la Grande-Bretagne, l'Irlande et le Danemark faisant l'objet de dérogations particulières).

Schengen est un accord très large portant sur le contrôle des frontières extérieures (palliatif de la levée des barrières intérieures) et le renforcement de l'entraide judiciaire et policière. Conformément au Protocole de Bonn conclu entre les pays Schengen en 1994, les dispositions relatives à la détermination de l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile ont été remplacées par celles de la Convention de Dublin (entrée en vigueur le 1er septembre 1997). En revanche, de nombreuses autres dispositions ont une incidence directe sur les questions asile et immigration, en particulier celles portant sur les visas, le Système d'information Schengen (SIS) et les dispositions sur les sanctions aux transporteurs qui acheminent dans l'espace commun des étrangers dépourvus des documents requis à l'entrée sur le territoire [6].

III. Les orientations politiques des Quinze

III.1. Conclusions du sommet de Tampere

Un Conseil européen extraordinaire s'est tenu à Tampere en octobre 1999 afin de définir « les priorités et les orientations politiques pour la réalisation de la mise en œuvre d'un espace de liberté, de sécurité et de justice ».

De manière générale, les Quinze ont réaffirmé plusieurs principes fondamentaux :

En matière d'asile, les Etats ont rappelé leur attachement au principe du non-refoulement, axe central de la protection des réfugiés, et ont décidé de la mise en place d'un Régime d'asile européen commun fondée sur l'application « intégrale et globale » de la Convention de Genève:

En matière d'admission et de séjour des migrants, les conclusions de Tampere prennent acte de la « fin de l'immigration zéro ». Elles préconisent un rapprochement des législations nationales sur l'entrée et le séjour des migrants et une politique commune en matière de visa et de lutte contre l'immigration clandestine.

III.2. Les conclusions du sommet de Laeken

Au sommet de Laeken en décembre 2001, le Conseil européen, tout en regrettant le retard pris sur le calendrier initial de Tampere, s'est engagé à adopter « une politique commune en matière d'asile et d'immigration qui respecte l'équilibre nécessaire entre la protection des réfugiés, conformément aux principes de la Convention de Genève de 1951, l'aspiration légitime à une vie meilleure et la capacité d'accueil de l'Union et de ses Etats membres ».

Certains observateurs voient dans les conclusions de Laeken un recul par rapport à l'objectif affiché à Tampere d'une Union « ouverte, pleinement attachée au respect des obligations de la Convention de Genève » et craignent que les principes soient sacrifiés aux exigence de compatibilité avec les « capacités d'accueil ». [7] De son côté, le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) proposent d'insérer des clauses de sauvegarde dans les mesures de lutte contre l'immigration clandestine et le trafic d'êtres humains, potentiellement attentatoire aux droits des personnes en quête de protection. [8]

Les Conclusions de Laeken soulignent également la nécessité d'intégrer la politique des flux migratoires dans la politique extérieure de l'Union européenne. Il reprend notamment l'idée ancienne (appliquée depuis 1996) de conditionner systématiquement la conclusion d'accords de coopération européens à l'application de clauses dite de réadmission, les autorités du pays concerné s'engageant à réadmettre leurs ressortissants en situation irrégulière sur le territoire de l'Union.

IV. Le contenu des travaux d'harmonisation

IV.1. Des progrès très lents

Le Traité d'Amsterdam avait précisé la liste des mesures à prendre dans les cinq ans. Pour ce qui concerne l'asile, les règles communautaires en matière de procédure, d'accueil, de critères de détermination de la qualité de réfugié et de statut devraient, à terme, constituer le système d'asile commun conçu au sommet de Tampere. En avril 2000, la Commission a publié une communication pour initier le débat communautaire sur cette perspective à long terme.

En matière d'immigration, parmi les nombreux textes récemment publiés par les instances européennes, le « plan d'action de la présidence espagnole contre l'immigration clandestine et la traite d'être humains », adopté au Conseil JAI [9] du 28 février 2002, établit plusieurs priorités parmi lesquelles figurent la politique de visas, l'échange d'informations, des mesures en amont du franchissement des frontières, des mesures relatives au franchissement des frontières, et une politique commune de réadmission et de rapatriement. La présidence propose également la création d'un observatoire européen des migrations pour la gestion des frontières et la constitution d'un corps européen de garde-frontières dont la création, ébauchée par la réunion de Rome le 30 mai dernier, n'a pas été concrétisée par le sommet de Séville.

Actuellement, sur la base des différentes propositions de la Commission ou des présidences de l'Union, les ministres de l'Intérieur des Etats membres rediscutent tous les textes adoptés depuis une dizaine d'années dans un cadre intergouvernemental, pour en faire des instruments législatifs communautaires. La lenteur des travaux est révélatrice de la « difficulté qu'éprouvent les Etats membres à dépasser leur sensibilité nationale pour s'en remettre au législateur européen » [10]. Jusqu'à aujourd'hui, les quinze n'ont pu se mettre d'accord que sur la Directive relative à la protection temporaire des réfugiés (juillet 2001), sur celle relative aux conditions d'accueil des demandeurs d'asile (juin 2002) et sur la directive sur le « renforcement des sanctions aux transporteurs » (juin 2001). Deux règlements relatifs aux visas ont également été adoptés en mars et décembre 2001.

IV.2. L'économie générale des textes d'harmonisation

Il a souvent été dit à juste raison que l'harmonisation européenne en matière d'asile et d'immigration répondait à la logique du plus petit commun dénominateur. De manière générale, l'esprit qui préside aux travaux d'harmonisation consiste bien plus à préserver les pratiques nationales par l'insertion de clauses dérogatoires qu'à adopter de véritables normes communes. Cette pratique affaiblit beaucoup le caractère contraignant des dispositions et laissent une marge de manœuvre très large aux Etats dans l'application des textes.

Par ailleurs, au moment où les travaux d'harmonisation s'accélèrent, on assiste paradoxalement à un durcissement général, et parfois drastique [11], des législations nationales sur l'asile et l'immigration, axé notamment sur le renforcement des conditions d'accès au territoire (notamment au titre du regroupement familial), des conditions d'octroi du statut de réfugié et des mesures d'intégration. La percée des mouvements populistes souvent xénophobes dans plusieurs pays européens n'est pas étranger à ce mouvement. Cette tendance est également à rapprocher de la clause dite de stand still, préconisée par la Commission européenne, qui interdit aux Etats de faire usage d'une mesure dérogatoire si celle-ci n'existait pas dans la législation nationale au moment de l'entrée en vigueur de la directive. En revanche, rien n'empêche de modifier les législations avant l'adoption des textes européens.

IV.3. Les principaux textes en cours de discussion

Dans le domaine de l'asile :

La Convention de Dublin du 15 juin 1990 (entrée en vigueur le 1er septembre 1997) consacre le principe de la responsabilité unique d'un Etat dans le traitement de la demande d'asile et prévoit le transfert du demandeur d'asile vers ce pays. De manière générale, cette responsabilité incombe à l'Etat qui a laissé pénétrer le demandeur d'asile dans l'espace commun, soit par la délivrance d'un visa ou sauf-conduit, soit par « défaut de surveillance ». Les Etats membres rencontrent des difficultés de tous ordres dans la mise en œuvre de ses mécanismes: pratiques (reconstituer l'itinéraire du demandeur), humanitaire (familles séparées), juridiques, financières (les dispositifs Dublin sont très coûteux pour un résultat quasi-nul en terme d'équilibre transferts-réadmissions). Sur la base d'une évaluation de l'application de la Convention, la Commission a présenté le 26 juillet 2001 une proposition de règlement [12] qui reprend, en les détaillant, le contenu de Dublin mais insèrent de nouvelles dispositions portant notamment sur les délais de procédure et l'unité de famille.

Dans le prolongement de Dublin, le Conseil JAI a donné le 28 février 2002 son feu vert à la mise en œuvre du système EURODAC, fichier de comparaison d'empreintes digitales qui devrait permettre un fonctionnement plus efficace de la Convention de Dublin en détectant les demandes d'asile multiples sans avoir recours aux preuves matérielles de détermination de l'Etat responsable. La nature des données intégrées à EURODAC et l'utilisation de ce fichier posent encore problème en terme de protection des données individuelles.

Concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié, la Proposition de directive du 20 septembre 2000 prévoit des normes minimales communes de traitement.

L'Interprétation de la Convention de Genève a fait l'objet dès 1996 d'une position commune concernant l'application harmonisée de la définition du terme réfugié. La Commission a considéré que certaine notions restrictives, notamment celle concernant les auteurs de persécution [13], devaient être revues et a présenté le 19 septembre 2001 une proposition de directive sur les critères d'octroi du statut de réfugié et le contenu de ce statut.

Dans le domaine du contrôle des flux migratoires :

On assiste depuis plusieurs années à l'externalisation du contrôle des flux migratoires. Devant la difficulté pratique, politique et parfois juridique à éloigner les étrangers en situation irrégulière, les Etats préfèrent contrôler en amont les départs du pays d'origine. Cette politique de prévention, mise en oeuvre parfois en collaboration avec les pays d'origine, pose d'évidents problèmes au regard de la protection des réfugiés.

La politique des visas fait l'objet de décisions communautaires depuis Maastricht : en mars 2001, le conseil JAI a adopté un règlement (modifié en décembre 2001) fixant les listes des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa. Dans son document de février 2002, la présidence espagnole préconise l'amélioration de la coopération consulaire et envisage même l'ouverture de bureaux consulaire communs.

En décembre 2001, le Conseil JAI a entériné l'idée de la mise en place d'un réseau d'officiers de liaison dans les pays sources d'immigration, proposée par la présidence française en mai 2000, et vient d'annoncer la création d'un tel dispositif dans les Balkans.

Le principe des sanctions aux transporteurs, consacré par Schengen, a été repris le 28 juin dans une directive. [14] Ce texte ne retient pas l'exemption de sanctions prévues par la loi française du 26 février 1992 dans les cas notamment où le demandeur d'asile était admis sur le territoire.

Les deux propositions présentées par la présidence française en mai 2000 sur l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irrégulier ont été approuvées en mai 2001 par le conseil JAI. Un projet de directive est en cours de discussion dont la définition de l'infraction affaiblit les termes des protocoles de la Convention des Nations Unies sur le crime organisé [15]. En outre, le danger inhérent à ces textes est la criminalisation des victimes, sauf à y insérer des clauses particulières de sauvegarde qui n'apparaissent pas en l'état actuel des textes.

Le projet de directive relative au regroupement familial, en chantier depuis décembre 1999, est toujours en cours. Ce texte traduit la faiblesse de la position de la commission européenne par rapport aux exigences des Etats membres (les débats portent notamment sur l'âge des enfants rejoignants et d'éventuelles conditions d'intégration) et remet en cause l'objectif de la communautarisation au profit du respect de la « diversité des législations nationales ».

Collaboration avec les pays d'origine :

La coopération avec les pays sources d'immigration revêt plusieurs formes : nous avons déjà évoqué l'insertion, dans les accords de coopération et d'aide au développement, de clauses de réadmission. Au sommet de Séville, certains Etats ont voulu jouer la contrainte en sanctionnant les pays qui ne se montreraient pas suffisamment coopératifs dans le contrôle de leur émigration irrégulière et la réadmission de leurs ressortissants. Les tenants de cette ligne dure (Espagne et Grande-Bretagne) se sont heurtés à leurs partenaires européens (conduits notamment par la France et la Suède) qui ont leur opposé des arguments juridiques et moraux. L'Union européenne envisage également de conclure des accords de réadmission avec plusieurs pays dont sont notamment originaires des demandeurs d'asile (le Sri Lanka ou la Turquie par exemple).

L'Union européenne vient également d'entamer des travaux sur des normes communes en matière de retour. Le Livre vert publié par la Commission européenne le 10 avril 2002 formule de nombreuses propositions en vue de définir une politique coordonnée d'éloignement.

Conclusion

Le Sommet de Séville, présenté comme LE sommet sur la lutte contre l'immigration clandestine, n'a finalement débouché que sur quelques conclusions générales qui renvoient l'ensemble des dossiers au conseil JAI. Cet échec rappelle une nouvelle fois combien l'harmonisation de ces questions est difficile, même dans son approche sécuritaire et répressive, à priori la plus consensuelle. L'enjeu de la communautarisation et de la perte de souveraineté nationale dans ce domaine demeure aujourd'hui encore un obstacle majeur à une harmonisation réelle et librement consentie. Pourtant les conséquences du maintien de législations nationales différentes sont illustrées de manière dramatique par le conflit opposant la France et la Grande-Bretagne à propos du centre d'accueil de Sangatte. Alimentés par les tabloïds britanniques, ce conflit a cristallisé ces derniers mois la problématique de l'immigration alors que l'Europe accueille deux fois moins de réfugiés qu'il y a dix ans et qu'un rapport du 29 mai dernier de la Commission européenne montre que l'UE n'héberge que 13 millions d'étrangers extra-communautaires, soit 3,5% de sa population. Nous sommes loin du « seuil de tolérance ». Même si ce chiffre est à manipuler avec précaution compte tenu notamment de la diversité des politiques nationales en matière de naturalisation, il remet à sa juste place la crainte « d'accueillir toute la misère du monde », fantasme réactualisé lors de la chute du mur de Berlin et qui aujourd'hui semble relever de la fiction.