1ère Partie : La Société Européenne : un moyen supplémentaire de répondre aux attentes des entreprises européennes

En décembre 2000, M. Frits Bolkestein, commissaire chargé du marché intérieur déclarait : "cet Accord politique représente une avancée importante pour les entreprises en quête d'une structure efficace leur permettant d'opérer à l'échelle européenne. La Société Européenne permettra à ces entreprises de développer et de restructurer leurs activités transfrontalières sans passer par les formalités administratives interminables et coûteuses qu'implique l'établissement d'un réseau de filiales. Elle marque donc un progrès dans nos efforts tendant à intégrer le marché intérieur dans la réalité quotidienne des entreprises, à encourager un plus grand nombre de celles-ci à saisir leur chance au-delà des frontières nationales et à renforcer la compétitivité de l'Europe, conformément aux objectifs fixé au sommet de Lisbonne." Le système préexistant, inadapté à l'activité des entreprises européennes, (A) justifie un tel enthousiasme qui répond à des attentes nombreuses et anciennes (B).

La nécessité d'un nouvel instrument pour améliorer la situation existante

a. Les difficultés existantes

Les opérations de regroupement et de restructuration transfrontalières sont nombreuses et tendent à se multiplier. Jusqu'ici, ces opérations étaient la source de difficultés pour les entreprises qui ne disposaient pas d'un régime juridique et fiscal complet, efficace et sécurisé pour réaliser leurs projets.

En particulier, l'absence de régime spécifique en droit des sociétés au niveau communautaire renvoie au droit national qui conduit dans ces cas à appliquer le droit international privé. En conséquence, une société alsacienne qui souhaiterait fusionner avec une société voisine de quelques kilomètres en Allemagne doit subir la complexité du recours au droit international privé et les éventuels risques de conflit de loi applicable.

L'imagination des praticiens a permis dans des circonstances particulières exceptionnelles de réaliser certaines opérations. Les Etats membres avaient certes accompli un premier pas avec l'adoption en 1990 de la directive "fusion" en matière fiscale, mais l'absence de régime juridique a rendu ce dispositif inexploitable en pratique.

Situation d'autant plus handicapante pour les entreprise européennes que ces opérations se sont multipliées, à l'image des grandes transactions, comme le rapprochement entre Rhône Poulenc et Hoechst pour la création du groupe Aventis, le rapprochement entre Air France – KLM, la naissance d'Euronext, le rapprochement entre Vodaphone et Mannesmann. La constitution du groupe EADS, qui est le résultat d'un rapprochement entre des sociétés française, allemande et espagnole a donné lieu à un nombre important d'opérations d'apport transfrontaliers, puis de fusions, ce qui engendre pour les entreprises des coûts considérables liés à la complexité de ces restructurations.

Certes il existait déjà des instruments pour réaliser certaines opérations transfrontalières, mais ceux ci restaient largement insuffisants. En effet, l'exemple du Groupement Européen d'Intérêt Economique rappelle que certains regroupements ont été possibles à l'image du consortium AIRBUS. Toutefois ce type de structure présente des inconvénients majeurs car il est quasi impossible d'en sortir ou de la faire évoluer, notamment pour des raisons de responsabilité.

b. La naissance de la SE

Face aux nombreuses attentes des entreprises européennes, l'idée de la SE se présente donc comme une excellente alternative.

Les premiers projets qui remontent à une quarantaine d'années, se voulaient exhaustifs et prévoyaient plus de 300 articles pour créer et organiser une Société Européenne. Ces projets ont ensuite été bloqués par différents pays, pour des raisons politiques, indépendantes du projet, ou, parfois, à cause de la crainte de certains Etats de voir la Société Européenne contourner les règles nationales contraignantes et protectrices.

L'Allemagne a été à ce titre l'un des pays les plus réticents. Les grandes entreprises y connaissent un régime dit de « cogestion », en application duquel les conseils de surveillance sont composés pour moitié de membres représentant les employeurs et pour moitié de membre représentant les employés. Or cette implication des salariés dans l'entreprise conçue, en théorie comme un moyen idéal de communication et de concertation, est en réalité une source de blocage et parfois d'incompréhension. Ce régime de fonctionnement lourd dissuade certains investisseurs. D'où des craintes légitimes de la part de l'Allemagne de voir la Société Européenne utilisée pour contourner le système de la cogestion en la soumettant au droit, plus souple, d'un autre Etat membre.

L'autre frein essentiel concerne le régime fiscal de la Société Européenne. Les entreprises européennes ont une tendance évidente à choisir une forme de société plutôt qu'une autre en fonction du régime fiscal plus ou moins favorable qui y est attaché. Or la mise en place d'un régime fiscal au plan européen aurait exigé des sacrifices de la part de certains Etats membres.

A Nice, le compromis a été obtenu grâce à la mise en place dans la directive d'un volet social très élaboré permettant à l'Allemagne de surmonter ses craintes à l'absence de volet fiscal au plan communautaire. Largement simplifié, le texte définitif ne compte plus que 70 articles.

L'entrée en vigueur de ces textes communautaires a été fixée au 8 octobre 2004. A partir de cette date, les Sociétés Européennes pourront être constituées dans les différents Etats de l'Union Européenne. L'état d'avancement de la législation applicable à la SE, à cette date, sera déterminant pour les entreprises européennes qui pourront alors décider de constituer une Société Européenne dans l'un ou l'autre des Etats membres de l'Union Européenne.

Dans la mesure où le Règlement Communautaire fait de nombreux renvois au droit interne des Etats membres applicable aux sociétés anonymes, la France, tout comme les autres Etats de l'Union Européenne, a déjà entamé des réflexions et des travaux, qui ont pour l'instant conduit à une proposition de loi formulée par M. Philippe Marini, sénateur et M. Xavier Roux, député, en date du 8 octobre 2003.  [2]

Enfin, à peine mise en place, l'évolution et l'adaptation de la Société Européenne est déjà envisagée, notamment par son article 69 qui prévoit qu'« Au plus tard cinq ans après l'entrée en vigueur du présent règlement, la Commission présente au Conseil et au Parlement européen un rapport sur l'application du règlement et, le cas échéant, des propositions de modifications. »

La Société Européenne est le fruit d'une longue évolution qui n'est pas encore achevée. Il sera toutefois possible pour les entreprises de mettre à profit, dès le 8 octobre 2004, les opportunités offertes par la Société Européenne.

Les apports de la SE

Les spécificités de la Société Européenne découlent à la fois des règles de droit communautaire et des règles de droit national. Elles peuvent profiter aussi bien aux très grands groupes largement implantés en Europe, qu'aux PME implantées seulement dans deux ou plusieurs Etats membres. Cette forme semble cependant moins adaptée pour les très petites entreprises.

Le Règlement communautaire sur la Société Européenne et la Directive communautaire sur l'implication des travailleurs salariés abordent certains aspects, comme le droit des sociétés et le droit du travail mais ne traitent pas d'autres aspects comme la fiscalité, la concurrence, la propriété intellectuelle ou l'insolvabilité. En conséquence, les dispositions de droit national et de droit communautaire, ainsi que les statuts, sont applicables dans les domaines non couverts par le règlement et la directive.

Le Règlement permettra aux sociétés d'Etats membres différents de réaliser des fusions transfrontalières réglementées en droit fiscal depuis une Directive adoptée en 1990, mais non juridiquement possible en droit des sociétés.

Les SE pourront également transférer leur siège social dans un autre Etat membre sans avoir, comme c'est souvent le cas actuellement, à se dissoudre dans l'Etat de départ et se reconstituer dans l'Etat d'arrivée avec tous les frais et les conséquences fiscales inhérents à une telle opération.

Sur le plan fiscal, les SE seront traitées comme n'importe quelle société transnationale. Observons qu'il existe en Europe, mais hors de France, des structures qui, après constitution par fusion, pourront permettre à une SE immatriculée dans un Etat membre et exerçant son activité par le biais d'établissements situés dans plusieurs autres Etats membres de bénéficier des législations fiscales qui autorisent la compensation des pertes des établissements par les profits de la société située dans un autre Etat membre.

Cette structure d'une SE avec plusieurs établissements devrait également faciliter la transmission et l'exécution des décisions stratégiques. Ce processus étant plus rigide lorsque les décisions sont transmises par une société mère à ses filiales juridiquement indépendantes.

La SE pourra également être une holding ou une filiale commune. Elle pourra aussi naître de la transformation d'une société anonyme nationale qui aura prouvé son caractère européen en ayant depuis deux ans une filiale dans un autre Etat membre.

La Directive sur l'implication des travailleurs prévoit que tout projet de constitution de SE devra s'accompagner de négociations avec les représentants des travailleurs des sociétés concernées afin d'organiser l'implication des travailleurs dans la SE. Si un accord est conclu sur cette implication, il s'applique. Si aucun accord ne peut être conclu, les dispositions dites de référence annexées à la Directive s'appliquent.

Ces dispositions visent dans tous les cas l'information et la consultation de la représentation des travailleurs sur la base de rapports réguliers établis par les dirigeants de la SE. Ces rapports portent sur l'évolution des activités de la SE: perspectives, production, ventes, situation et évolution probable de l'emploi, changements d'organisation, fusions, réductions d'activités, fermetures, licenciements collectifs. Dans les cas où aucun accord n'a pu être conclu, outre l'information et la consultation, la participation des salariés aux organes de la SE doit aussi être organisée selon les règles.

Outre les renvois directs des textes communautaires au droit national, ces derniers offrent aux Etats membres des opportunités explicites ou implicites de préciser, compléter ou adapter certains aspects de la réglementation applicable à la Société Européenne.

C'est dans cet état d'esprit que la proposition de loi française soumet un ensemble de propositions visant à offrir plus de souplesse à la Société Européenne pour rendre la France plus attirante et compétitive, tout en imposant des règles de transparence correspondant aux standards actuels en matière de gouvernance d'entreprise (Corporate Governance).

Des dispositions particulières permettent notamment d'organiser la direction de la Société Européenne, et de contrôler le plus efficacement possible le capital, grâce à des droits de préemption et d'agrément, ainsi que des clauses d'inaliénabilité et d'exclusion.

Pour illustrer l'apport de la SE, il est intéressant de rappeler que les groupes du secteur de la banque et de l'assurance, qui sont actifs en Europe, doivent composer avec les règles applicables en matière de ratios prudentiels et les exigences comptables spécifiques à leur activité. Ils recherchent donc à transformer leurs filiales en succursales. Ces opérations, aujourd'hui difficiles à réaliser avec simplicité et efficacité, seront largement facilitées par la Société Européenne.

Il faut donc constater à ce stade que la Société Européenne se présente comme un nouvel instrument juridique, en voie de perfectionnement qui participera certainement à favoriser les activités et les opérations transfrontalières.

2ème Partie : La Société Européenne est aussi un progrès politique pour l'Europe

Les nombreuses critiques entendues sur le fond - regret de l'absence d'un régime fiscal spécifique - ou sur la forme - délais excessifs et lenteurs des institutions correspondent à des attentes légitimes, mais il est indéniable que la Société Européenne est un progrès politique évident pour l'Europe.

La naissance de la Société Européenne illustre une nouvelle méthode et une nouvelle approche dans l'élaboration et le développement de la communauté européenne. Par ailleurs, cette forme de société appelle logiquement l'harmonisation, la généralisation et l'évolution des autres règles applicables à la Société Européenne, telles que la fiscalité.

Une nouvelle méthode

Le Conseil européen de Nice des 7 et 8 décembre 2000 a démontré la capacité des Etats membres à surmonter de nombreux obstacles et à prendre en compte les attentes des entreprises et des salariés. Ces progrès sont particulièrement appréciables aussi, face au dynamisme de la jurisprudence communautaire, qui n'attend pas le législateur pour donner son avis sur l'interprétation du traité de l'Union européenne. La meilleure illustration concerne actuellement la jurisprudence fournie sur la question de la possibilité pour les sociétés de transférer leur siège social d'un Etat européen à un autre.  [3]

La Société Européenne est en fait une excellente illustration d'une nouvelle méthode applicable en matière d'harmonisation. Une autre approche aurait consisté à commencer par harmoniser et adapter l'intégralité de la réglementation applicable à la Société Européenne, pour aboutir finalement à la nouvelle forme de société qui aurait été le couronnement des travaux et une conclusion logique. Mais cette méthode est trop longue, les Etats membres ne sont probablement pas assez réactif pour cela et les divergences dans le domaine fiscal laissaient percevoir des travaux éternels.

C'est pourquoi l'existence de mécanismes semblables entre les Etats membres et de similitudes dans leur droit des sociétés a permis d'établir une base commune impérative pour la Société Européenne. Celle-ci est un gage de sécurité juridique et de stabilité.

Cette base est ensuite complétée par des renvois aux droits nationaux de chaque Etat membre applicable aux sociétés anonymes et aux dispositions des statuts. A titre d'illustration, une Société Européenne qui aura son siège en Espagne sera soumise aux dispositions du Règlement et de la Directive communautaires sur la Société Européenne, à ses statuts et pour le reste, aux dispositions espagnoles de droit des sociétés applicables à la "sociedad anonima" équivalent espagnol de la société anonyme (SA) française.

Cette approche va donc laisser le choix à chaque Société Européenne de s'immatriculer dans un Etat membre plutôt qu'un autre.

Or l'état d'esprit de la proposition de loi française, souhaitant rendre la France plus compétitive, démontre bien que les différents Etats membres se livrent à une certaine compétition pour attirer les entreprises, sources d'emplois et de produit fiscal.

Attendue ou redoutée par les Etats membres, cette compétition permettra certainement aux entreprises dont l'imagination et l'habileté ne manquent pas, de trouver parmi 25 régimes différents les solutions les plus adaptées.

Les Etats membres seront donc obligés de se remettre en cause et de se concerter pour organiser et réglementer les aspects juridiques et fiscaux non encore traités par les textes communautaires. Si des turbulences risquent d'être ressenties les premiers temps, il est évident, qu'à moyen terme, cette remise en cause ne peut être que positive pour l'Europe.

Cette approche à priori intéressante est transposable dans les autres domaines européens qui, sans connaître une harmonie globale, se fondent sur des bases compatibles entre les différents Etat membres, à l'image de l'espace pénal européen.

Cette approche laisse aussi plus de place au domaine contractuel.

Le premier projet de Société Européenne avait l'ambition de tout organiser dans ses 300 articles. Or la version définitive ne comprend plus que 70 articles et offre davantage de liberté aux entreprises pour s'organiser. Il existe toujours des règles et des limites, mais il y a moins de réglementation et plus de souplesse. Cette conception proche du système américain qui se soumet plus volontiers aux règles contractuelles et qui accepte plus volontiers les sanctions des juges, présente indiscutablement des inconvénients, mais offre certainement d'immenses avantages à partir du moment où elle est bien encadrée. La difficulté consiste donc pour l'Europe à doser avec tact liberté et encadrement.

Une nouvelle impulsion dans un mouvement plus global

L'élargissement de l'Europe démontre l'intérêt de la Société Européenne qui pourra regrouper des activités dans 25 pays. Elle démontre aussi la force de la réglementation communautaire, qui devient immédiatement applicable aux pays qui rejoignent l'Union Européenne, sans qu'il soit nécessaire d'adapter les textes existants. Ils bénéficient donc sans délai aux entreprises actives en Europe. Mais l'élargissement du champ d'application des règles communautaires et de la liberté d'établissement risque aussi d'augmenter encore la concurrence entre les différents systèmes juridiques et fiscaux. Les Etats membres devront donc continuer leur travaux pour adapter et harmoniser leur législations.

La Société Européenne ouvre aussi de nouveaux horizons vers une identité supranationale et européenne.

En effet, la Société Européenne est certes immatriculée dans un Etat membre où elle a son siège, mais elle n'a plus de nationalité propre, autre qu'européenne. Cet aspect, qui semble à priori purement psychologique, ne doit pas être sous estimé, car il offre une solution de compromis évidente lors de rapprochement de plusieurs entreprises européennes, et évite ainsi que des sentiments encore trop nationaux fassent échouer des projets transfrontaliers.

Les projets ne manquent pas au plan communautaire. En matière de droit des sociétés, il existe des projets de 10e directive relative aux fusions transfrontalières et de 14e directive relative au transfert de siège des sociétés entre deux Etats membres. Ces projets ne sont pas rendus désuets par la Société Européenne, car ils permettraient aux entreprises européennes de réaliser beaucoup d'autres opérations de développement et de rapprochement.

En matière fiscale, la tâche reste immense. En dépit d'évolutions intéressantes, comme la proposition de modification de la directive fiscale communautaire sur les fusions qui date de 1990, l'idée d'un régime fiscal consolidé au plan européen est réclamé par tous, sans qu'aucun Etat n'accepte les remises en causes nécessaires. S'il est vrai qu'il est plus difficile de prendre de telles décisions en période de restriction budgétaire, chaque Etat membre, et la France en particulier, ne doit pas perdre de vue qu'une Société Européenne pourra s'immatriculer dans un autre Etat, tel que l'Irlande, le Luxembourg, les Pays-Bas ou le Danemark, qui semblent aujourd'hui beaucoup plus intéressants pour les entreprise sur le plan fiscal.

La France a beaucoup à perdre vu son régime fiscal basé sur la territorialité de l'impôt, qui devient une exception en Europe.

Si certains estiment en conséquence que le régime fiscal français du « bénéfice mondial », qui est accordé sur agrément ministériel et encore réservé à un nombre restreint de très grandes entreprises, pourrait être accordé par principe à toute Société Européenne immatriculée en France, d'autres pensent que cette exception doit en rester une. Il semble toutefois essentiel de trouver de nouvelles solutions au plan fiscal.

Il est aussi particulièrement intéressant de constater que toutes ces évolutions s'inscrivent dans un mouvement plus global. En effet les dispositions applicables à la Société Européenne pourraient ensuite voir leur champ d'application élargit. Le projet de la Société Privée Européenne, sorte de petite Société Européenne, serait évidemment pertinent pour les entreprises plus modestes. La naissance récente de la Société Coopérative Européenne participe aussi à ce mouvement global, qui profite aux entreprises et fait avancer l'Europe.

Conclusion

La Société Européenne se présente donc comme un progrès évident pour les entreprises exerçant leur activité en Europe. Elle leur permettra notamment de réaliser plus facilement certaines opérations transfrontalières avec une sécurité juridique plus grande.

La Société Européenne est aussi un progrès politique pour l'Europe car il fait avancer l'idée de nationalité européenne, démontre la complémentarité évidente entre l'Union Européenne et chaque Etat membre et illustre de nouvelles méthodes visant à accélérer l'intégration européenne.

La Société Européenne est un outil qui permettra aux entreprises et à l'Europe de progresser.