La situation du travailleur détaché a été codifiée en droit communautaire en 1996 avec l'adoption d'une directive, destinée notamment à répondre aux défis sociaux lancés par l'adhésion, 10 ans plus tôt, de l'Espagne et du Portugal. Jusqu'alors, seule la question de l'affiliation au régime de sécurité sociale était visée par la législation communautaire. La directive a été adoptée au sein de l'Union européenne alors composée de 15 Etats membres, marqués par une relative convergence des coûts du travail. Elle doit être révisée pour mieux faire face à un recours accru aux travailleurs détachés, venant en particulier d'Europe centrale et orientale, et  aux cas de fraude que rencontrent un certain nombre d'États membres.   

1. Aux origines du texte : la codification de la jurisprudence communautaire

La jurisprudence de la Cour européenne de justice a longtemps servi de fondement pour déterminer le droit du travail applicable aux travailleurs détachés œuvrant dans un Etat membre différent de celui où leur entreprise exerce traditionnellement son activité. Les arrêts Webb du 7 décembre 1981 puis Seco et Dequenne et Giral, tous deux du 3 février 1982, imposent ainsi les minima salariaux, légaux ou conventionnels, de l'Etat d'accueil. Cette jurisprudence est précisée par l'arrêt Rush Portuguesa[1], du 27 mars 1990. Celui-ci s'inscrit dans le contexte de l'adhésion de l'Espagne et du Portugal au sein la Communauté européenne, pays dont les coûts salariaux sont, à l'époque, très bas. La société lusitanienne Rush Portuguesa a ainsi détaché 46 ouvriers auprès de la société Bouygues sur le chantier du TGV Atlantique que celle-ci conduit alors. Les salariés sont rémunérés aux conditions portugaises. Saisie, la Cour juge que les Etats sont fondés à mener des contrôles pour vérifier si le détachement ne constitue pas un prêt de main d'œuvre. Elle insiste, par ailleurs, sur le fait qu'en matière de droit du travail, les Etats peuvent imposer aux prestataires de service étrangers la législation ou les conventions collectives conclues par les partenaires sociaux.

La directive 96/71 du 16 décembre 1996 sur le détachement des travailleurs vient codifier cette jurisprudence[2]. Dans le cadre d'une prestation de service transnationale, trois types de détachement sont concernés : le détachement classique de travailleurs d'une entreprise auprès d'une autre, le détachement par le biais d'une agence d'intérim et le détachement au sein d'un même groupe. La directive consacre le principe d'application du droit du pays d'accueil. Les entreprises qui détachent leurs salariés doivent, en conséquence, appliquer la législation sociale du pays dans lequel se déroule le contrat, sauf à ce que le droit du pays d'envoi soit plus avantageux.

Le texte prévoit ainsi un " noyau dur " composé de règles nationales qui s'imposent aux entreprises. Elles concernent les périodes maximales de travail et les périodes minimales de repos, la durée minimale des congés payés annuels, les taux de salaire minimum, les conditions de travail des femmes, plus particulièrement des femmes enceintes, des jeunes et des enfants, les conditions de mise à disposition des travailleurs, notamment ceux issus des agences d'intérim et les mesures visant la sécurité, la santé et l'hygiène au travail. Ces normes doivent être de nature législative et réglementaire, ou issues de conventions collectives d'application générale. Le noyau dur s'impose également aux entreprises de pays tiers à l'Union européenne détachant des travailleurs sur le territoire de celle-ci.

Le texte prévoit, par ailleurs, trois exceptions. Dans le cadre de la fourniture d'un bien, les travaux afférents au montage de celui-ci sont exclus du champ d'application de la directive s'ils sont inférieurs à huit jours. Les Etats membres peuvent, en outre, dispenser les entreprises étrangères des règles ayant trait au salaire minimum, dès lors que la durée du détachement est inférieure à un mois. Enfin, un Etat membre peut mettre en place des dérogations aux règles visant la rémunération et la durée des congés si les travaux sont considérés de faible ampleur.

La Cour européenne de justice a précisé entre 2007 et 2008 les conditions d'application de ce noyau dur, dès lors que celui-ci est issu de conventions collectives. L'arrêt Laval[3] du 18 décembre 2007 prévoit ainsi qu'il est impossible d'exiger des entreprises qui détachent des salariés d'adhérer à des conventions collectives qui ne sont pas d'application générale. L'arrêt Rüffert[4] du 3 avril 2008 étaye ce raisonnement en soulignant qu'il n'est pas possible d'imposer aux soumissionnaires d'un marché public de respecter les dispositions d'une convention collective qui ne serait pas d'application générale. La Cour avait estimé, au travers de l'arrêt Viking[5] du 11 décembre 2007, que toute action collective destinée à imposer une convention collective à une entreprise étrangère constituait une entrave à la liberté d'établissement.

2. Détachement et cotisations sociales

Si la directive met en avant le principe du pays d'accueil en ce qui concerne la rémunération et les conditions de travail, elle ne vise pas l'affiliation aux régimes de sécurité sociale. Celle-ci était encadrée à l'origine par le règlement n°1408/71 de coordination de systèmes de sécurité sociale des Etats membres. Son remplacement par le règlement n°883/2004 ne modifie en rien le principe retenu pour les travailleurs détachés dans ce domaine : le maintien au régime de sécurité sociale de l'Etat d'envoi[6]. Ce détachement ne peut toutefois dépasser 24 mois. Le travailleur ne peut, par ailleurs, pas remplacer un de ses collègues parvenu au terme de sa période de détachement. Le règlement n°987/2009[7] précise en outre que l'employeur doit exercer normalement son activité sur le territoire de l'Etat d'envoi. Un délai d'un mois s'applique entre le recrutement d'un travailleur et son détachement. Un délai de carence de deux mois est également prévu entre deux détachements au sein d'une même entreprise.

Ces dispositions visent à combattre la fraude au détachement. L'écart entre les taux de cotisations sociales d'un Etat membre à l'autre peut inciter des entreprises à domicilier une partie de leurs effectifs dans un pays à " bas coût " au sein d'une entreprise " boîte aux lettres ", n'ayant de fait aucune activité réelle au sein du pays d'envoi et n'existant que pour le détachement.

Au-delà des cas de fraude, le maintien du principe du pays d'envoi constitue un réel avantage pour les entreprises issues de pays où le coût du travail est relativement bas. L'écart entre les taux de cotisations patronales visant un salarié français et celles concernant un salarié détaché de Pologne ou du Luxembourg tourne autour de 30 points. Il atteint 20 points avec la Roumanie[8]. Cet écart n'est que partiellement compensé par les coûts d'hébergement des travailleurs détachés. Le détachement des travailleurs pose de fait la question du coût du travail en Espagne, en Italie (10 points d'écart avec la Pologne) et surtout en Belgique et en France.

Source - Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale

3. Un phénomène en constante augmentation

L'élargissement de 2004 et 2007 a coïncidé avec un accroissement du détachement des travailleurs au sein de l'Union européenne. La Commission européenne estimait à 1 million le nombre de travailleurs détachés en 2009. Elle juge que ce chiffre pourrait désormais être porté à 1,5 million. 55 % des détachements concernent le secteur de la construction.

La Pologne avec 228 000 salariés en 2011 est le premier pays " exportateur " de salariés détachés sur le territoire de l'Union européenne devant  l'Allemagne  avec 227 000 travailleurs en 2011 et la France avec plus de 169 000 salariés détachés en 2011[9]. Dans ce dernier pays, le nombre de travailleurs officiellement détachés sur son territoire a été multiplié par 4 depuis 2006 passant de 38 000 à 144 500 en 2011[10]. La France est ainsi le deuxième pays d'accueil derrière l'Allemagne où 311 000 travailleurs ont été détachés en 2011. Les détachements officiels en France de salariés en provenance des Etats membres ayant adhéré en 2004 et 2007 ont  augmenté de 44% en 5 ans, même si la dimension transfrontalière joue encore à plein : 25% des déclarations de détachement en France proviennent du Luxembourg[11]. La crise contribue également à une augmentation du nombre de salariés détachés en provenance d'Espagne et du Portugal.

Source : Posting of workers in the European Union and EFTA countries : Report on A1 portable documents issued in 2010 and 2011[12]

Le bâtiment et les travaux publics sont les secteurs les plus concernés par le détachement au sein de l'Union européenne. A l'échelle européenne, seuls 1% des détachements concernent l'agriculture et 7% les transports et la communication[13].

Ce recours aux travailleurs détachés répond à une pénurie de main d'œuvre dans certains secteurs. La différence observée en matière de coûts salariaux peut également favoriser de tels recrutements. Ces chiffres ne reflètent pas, cependant, la réalité du détachement. Chargés de préparer un audit pour la Commission européenne sur l'application de la directive 96/71, les instituts Idea Consult et Ecorys Netherlands ont ainsi souligné que le nombre de travailleurs détachés était sous-estimé, toutes les entreprises ne respectant pas l'obligation pour elles d' un formulaire aux organismes de sécurité sociale du pays d'accueil afin d'attester du maintien au régime du pays d'envoi[14]. Or le nombre de travailleurs de détachés au sein de chaque État membre est évalué sur cette base. Par exemple, en 2010, le ministère français du travail estimait ainsi entre 220 000 et 330 000 le nombre de salariés détachés présents sur le territoire sans avoir été déclarés préalablement[15].

4. Une procédure de contrôle limitée et encadrée

Si la législation communautaire définit le détachement des travailleurs, elle ne précise pas, pour autant, la nature des entreprises qui peuvent détacher. Elle n'oblige pas, ainsi, ces entreprises à exercer une activité substantielle au sein de l'Etat d'envoi. Contrairement aux dispositions du règlement " Sécurité sociale " de 2004, le détachement n'est pas limité en temps.

La directive 96/71 limite en outre la question du contrôle des conditions de détachement des travailleurs à la mise en place d'une coopération administrative entre les Etats membres. Le texte impose de mettre en place à cet effet des bureaux de liaison, destinés à échanger des informations sur les détachements posant des difficultés. La législation communautaire ne fixe pas cependant de délais de réponse pour ces domaines de coopération. Les délais de traitement des dossiers peuvent ainsi s'avérer longs et peu en phase avec la durée de certains chantiers. La mise en place en mars 2011, soit près de quinze ans après l'adoption de la directive, d'une application informatique en reliant les 27 bureaux de liaison apparaît à cet égard bien tardive.

Si la directive consacre la notion de coopération loyale, celle-ci reste en outre tributaire de la volonté des Etats membres de la mettre en œuvre. Le détachement de travailleurs à n'importe quelles conditions reste pour certains d'entre eux un moyen de lutter contre le chômage.

L'application de la directive a, de surcroît, été encadrée par la Cour de justice. L'arrêt Arblade et Leloup[16] du 23 novembre 1999 et l'arrêt Commission contre Luxembourg du 19 juin 2008[17] limitent ainsi les possibilités de contrôles en interdisant ainsi les procédures d'autorisation préalable, l'inscription de l'entreprise sur un registre tenu par l'Etat d'accueil ou la nomination d'un mandataire ou d'un représentant de ladite entreprise sur le territoire de l'Etat d'accueil.

Plusieurs programmes de coopération entre Etats membres tentent cependant de rendre plus efficace la lutte européenne contre la fraude, dans le cadre défini par la jurisprudence communautaire. Le projet " Formation commune des inspecteurs du travail " lancé en 2011 par neuf Etats - Belgique, Danemark, Estonie, Finlande, France, Luxembourg, Pologne, Portugal et Roumanie - a ainsi débouché sur la mise en place d'un réseau européen d'inspecteurs du travail, dont les activités se concentrent sur deux secteurs d'activité : l'agriculture et la construction.

5. La fraude au détachement et le dumping social

Les faiblesses de la procédure de contrôle ont contribué à banaliser la fraude au détachement. Celle-ci fait apparaître une cascade de sous-traitants répartis entre plusieurs pays - une dizaine d'échelons sont ainsi observables sur certains chantiers -, des sociétés " boîtes aux lettres " ou " coquilles vides ". Dans ce dernier cas, les entreprises n'exercent aucune activité significative au sein de l'Etat membre où elles sont implantées. Le recours au statut d'indépendant constitue également une piste de contournement des règles communautaires dans les secteurs du transport aérien, de l'agriculture et de la construction. Ces indépendants ne le sont pas puisqu'ils travaillent constamment pour la même entreprise dans des conditions identiques à celles de salariés. Le cas des abattoirs allemands souligne le recrutement de travailleurs détachés dans les Etats n'ayant pas mis en place de salaire minimum. Les effectifs de ces entreprises sont composés entre 80 et 90% de salariés détachés, payés aux conditions du pays d'envoi. Confrontée à cette concurrence inégale, la Belgique a d'ailleurs déposé en mars 2013 une plainte auprès de la Commission européenne, estimant qu'il s'agissait là d'un faux détachement.

De façon générale, plus la situation du travailleur détaché et de l'entreprise à laquelle il est rattaché s'avère complexe, moins le noyau dur prévu par la directive 96/71 est appliqué. Le principe du pays d'accueil est alors battu en brèche, au profit, dans le meilleur des cas, de l'application des conditions sociales de l'Etat d'envoi. Si l'affiliation aux régimes de sécurité sociale du pays d'envoi contribue déjà à rendre dans de nombreux pays le coût d'un travailleur détaché attrayant, la fraude rend la prestation de service d'une entreprise étrangère largement plus avantageuse que celle d'une entreprise locale. Le donneur d'ordre acquiert avant tout cette prestation de service et ne recrute pas directement les salariés. Son choix s'opère principalement en fonction du coût global de ladite prestation.

Les inquiétudes face à ce dumping social ne doivent pas occulter une autre réalité de la fraude au détachement des travailleurs : ponctions sur les rémunérations pour coûts d'hébergement et de transport, salaires impayés, absence de protection sociale, dangerosité des postes occupés, hébergement indigne. Le cas des travailleurs agricoles roumains installés en Calabre souligne ainsi la frontière ténue entre fraude au détachement et esclavage moderne.

6. La proposition de directive d'exécution de la Commission européenne

La multiplication des abus a conduit la Commission européenne à présenter le 21 mars 2012 un projet de directive d'exécution[18]. Le choix de cet instrument juridique a pu surprendre. Ce faisant, la Commission européenne a souhaité garantir les acquis du texte de 1996, notamment en ce qui concerne le noyau dur. Une révision complète de la directive initiale aurait, en effet, pu conduire à une remise en cause complète du dispositif existant par un certain nombre d'Etats, à l'image du Royaume-Uni ou ceux ayant adhéré depuis 2004.

L'ambition de la Commission est à la fois de renforcer les moyens de prévention et de lutte contre la fraude au détachement et d'intégrer, dans la norme communautaire, les principaux enseignements de la jurisprudence de la Cour de justice.

Le texte vise en premier lieu à mieux caractériser les situations de détachement. Les autorités de contrôle des Etats membres sont ainsi autorisées à collecter un certain nombre d'éléments destinés à apprécier si l'entreprise qui détache des salariés exerce réellement une activité au sein du pays où elle est implantée. Une liste non-exhaustive d'informations est ainsi prévue à l'article 3 du projet. La proposition de directive d'exécution renforce également la coopération administrative, les Etats membres étant désormais tenus de répondre dans les deux semaines qui suivent la réception d'une demande d'information.

La codification de la jurisprudence communautaire en matière de contrôle est prévue à l'article 9 du projet de la Commission. Celui-ci détermine une liste précise de mesures pouvant être imposées par l'Etat membre d'accueil à une entreprise étrangère qui détache des salariés sur son territoire. Celle-ci peut être tenue de déclarer un  détachement, au plus tard au début de la prestation. Elle est obligée de conserver et de fournir pendant toute la durée du détachement le contrat de travail, les fiches de paie, les relevés d'heures ou les preuves du paiement des salaires. Elle est enfin amenée à désigner un correspondant chargé de négocier au nom de l'employeur avec les partenaires sociaux du pays d'accueil. Aucune autre disposition ne peut être imposée à une entreprise qui détache. L'impact de ces mesures sera analysé par la Commission européenne trois ans après leur entrée en vigueur.

La Commission prévoit enfin un système de recours et de sanction en cas de violation de la directive 96/71. L'article 12 met ainsi en place un mécanisme de responsabilité solidaire du donneur d'ordre dans le secteur de la construction. Le donneur d'ordre se substitue ainsi à son sous-traitant direct et est peut-être tenu responsable du non-paiement du salaire minimal, de tout arriéré ou de toute ponction indue sur ses émoluments.

Les articles 9 et 12 ont cristallisé pendant des mois les débats sur ce texte au sein du Conseil des ministres de l'Union européenne. Un certain nombre d'Etats membres à l'instar de la France, de l'Allemagne, de la Belgique, de l'Espagne, de la Finlande ou des Pays-Bas  militaient ainsi à l'article 9 pour une liste ouverte de contrôles. Ce même groupe d'Etats souhaitait également une extension du mécanisme de responsabilité solidaire pour le donneur d'ordre à tous les secteurs d'activité mais aussi à l'ensemble de la chaîne de sous-traitance. Face à eux, le Royaume-Uni et la majorité des Etats membres issus de l'élargissement de 2004-2007 insistaient sur le maintien de l'article 9 en l'état. Sur l'article 12, ces pays se sont déclarés favorables à ce que ce dispositif ne soit pas obligatoire.

Le Conseil a cependant pu parvenir à un compromis sur ces deux articles le 9 décembre 2013. En ce qui concerne l'article 9, une liste ouverte de documents pourra être réclamée à une entreprise détachant des travailleurs. Les mesures décidées par les gouvernements sur leur territoire devront cependant être notifiées à la Commission européenne, qui vérifiera, si elles sont "proportionnées". Le compromis rejoint par ailleurs les positions françaises sur le mécanisme de responsabilité solidaire du donneur d'ordre, qui s'appliquera à la totalité de la chaîne de sous-traitance mais uniquement dans le secteur de la construction. Plutôt que de mettre en place un tel mécanisme, les États membres pourront également prendre des mesures d'exécution permettant que des sanctions effectives et proportionnées soient prises à l'encontre du contractant. Le ralliement de la Pologne à ce compromis a permis de dépasser les blocages. Le Royaume-Uni, l'Estonie, la Hongrie, la Lettonie, Malte, la République tchèque et la Slovaquie ont cependant voté contre.

L'accord trouvé le 9 décembre 2013[19] va servir de base de négociation pour les représentants du Conseil avec ceux du Parlement européen[20] qui a débuté le 15 janvier 2014 et devrait en principe durer trois semaines. L'ambition affichée est, en effet, de parvenir à l'adoption d'un texte définitif avant les élections européennes des 22-25 mai 2014. La principale difficulté devrait concerner la responsabilité conjointe du donneur d'ordre, le Parlement européen ayant élargi le mécanisme à l'ensemble des secteurs d'activité. La position du Parlement européen ne prévoit pas, par ailleurs, de solution alternative à la différence du compromis trouvé au Conseil.

L'ouverture du marché du travail aux ressortissants bulgares et roumains, effective depuis le 1er janvier 2014, ne devrait pas accroître les difficultés déjà observées. Les entreprises bulgares et roumaines peuvent, en effet, déjà effectuer des prestations de service de part et d'autre de l'Union européenne. Celles-ci sont, en principe, encadrées par la directive 96/71. Par exemple, 5 744 travailleurs bulgares et 13 159 travailleurs roumains ont ainsi officiellement été détachés en France en 2011[21]. Ce pays fait ainsi figure avec l'Allemagne, la Belgique et l'Italie, de principal pays de destination pour les salariés en provenance de ces États, à l'inverse du Royaume-Uni. 14 États membres avaient déjà totalement ouvert le marché du travail aux ressortissants bulgares et roumains avant le 1er  janvier 2014. La France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, l'Espagne, l'Italie et les Pays-Bas ont partiellement ouvert leurs marchés. Seuls l'Irlande,  Malte et le Royaume-Uni limitaient l'ouverture. 291 professions exposées à des pénuries de main d'œuvre étaient  ainsi ouvertes aux citoyens de ces pays en France depuis 2008 : de la boulangerie à la médecine, en passant par la comptabilité, le courtage en assurance, la maçonnerie ou la soudure[22]. Une procédure simplifiée d'autorisation de travail avait, à cette occasion, été mise en œuvre[23].

Source - Posting of workers in the European Union and EFTA countries : Report on A1 portable documents issued in 2010 and 2011[24]

Conclusion

La multiplication des cas de fraude ces dernières années ne doit pas condamner un dispositif qui permet de concrétiser la libre-prestation de service au sein de l'Union européenne. La directive sur le détachement permet de répondre à de réels besoins de main d'œuvre dans certains secteurs et permet ainsi d'employer plus de 1.5 millions d'Européens. L'adoption d'une directive d'exécution dans les prochaines semaines devrait à la fois permettre de garantir le principe du droit social le plus avantageux pour les travailleurs détachés et de lutter plus efficacement contre les contournements de ce mécanisme. Ce meilleur encadrement ne saurait pour autant à gommer les écarts significatifs entre certains États membres en ce qui concerne le coût du travail puisque le principe de l'affiliation des salariés au régime de sécurité sociale du pays d'envoi n'est pas remis en cause.