Le référendum relatif au projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe organisé en France le 29 mai 2005 et les débats qu'il a suscités ont mis en évidence des inquiétudes de certains citoyens européens. L'instauration d'une politique économique fondée sur le principe de la libre concurrence sur le territoire de l'Union en fait partie. Au fur et à mesure de l'avancée de ces débats, la critique du libéralisme économique a été exprimée par certains de plus en plus violemment. La politique européenne de concurrence s'en est trouvée attaquée. Or, cette dernière a précisément été mise en place, en Europe comme ailleurs, pour lutter contre les dérives de l'économie de marché en protégeant les consommateurs de pratiques abusives des entreprises dominantes (prix trop élevés, services dégradés, discriminations, etc.). Pour appréhender avec justesse la politique communautaire de concurrence, il convient de revenir sur ses fondements, ses objectifs et ses moyens d'action avant d'analyser les principales raisons des critiques qui lui sont adressées.

I- Origines, fondements et objectifs de la politique de concurrence

La politique américaine de concurrence, exemple de régulation de la liberté économique

A la fin du XIXème siècle, les Etats-Unis connaissent une période de transition économique caractérisée par une amélioration des moyens de communication et de transport. Les lignes télégraphiques, les services téléphoniques et, surtout, le réseau ferroviaire sont étendus à l'ensemble du territoire américain de sorte que le marché industriel américain caractérisé jusqu'alors par une multitude de marchés locaux se transforme en un vaste marché unique. Cette transformation a pour conséquences une forte concentration industrielle et une intensification de la concurrence. Les industriels optent alors pour des accords sur le maintien de prix élevés et la préservation de leurs marges. Mais les avantages que ces ententes offrent aux firmes n'ont pas d'équivalent pour les consommateurs qui souffrent de prix artificiellement hauts. Afin de prévenir la conclusion de tels accords, le Sherman Act est adopté en juillet 1890. Les hommes politiques ont pris conscience de la nécessité de réguler la liberté économique de ces entreprises. Selon le sénateur Sherman, "la conscience populaire est troublée par l'émergence de problèmes nouveaux qui menacent la stabilité de l'ordre social. Le plus sérieux d'entre eux est certainement celui qui découle de l'accroissement en une seule génération, des inégalités de chances, de conditions sociales et de richesse par la faute de la concentration du capital au sein de vastes coalitions destinées à contrôler le commerce et l'industrie et à détruire la libre concurrence" [1]. Ce texte relatif aux comportements d'entente et d'abus de position dominante est suivi par le Clayton Act et le FTC Act en 1914. Ces trois textes législatifs forment le socle de la politique antitrust américaine et sont un exemple pour les Etats européens.

La transposition de ces règles en Europe

Hormis le Royaume-Uni et l'Allemagne, les pays européens n'ont adopté que très récemment des politiques nationales de concurrence. L'Europe dispose cependant de règles supranationales de droit de la concurrence depuis 1951, année de la signature du Traité de Paris relatif à la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier (CECA). Le Traité CECA interdit, en effet, toute pratique discriminatoire [2] de nature à fausser la concurrence parmi les six pays signataires (France, Allemagne, Italie, Belgique, Luxembourg, Pays-Bas).

Le premier souci de l'Europe dans les années 50 est de partager la gestion des matières premières que sont le charbon et l'acier pour permettre une reconstruction pacifique de l'Europe, ruinée par le second conflit mondial. L'interdiction de pratiques discriminatoires entre pays permet ainsi de garantir un accès égal aux ressources de base. Ces règles de concurrence sont donc à la base de l'intégration européenne, en considérant comme anti-concurrentielle toute pratique discriminatoire entre pays membres. Le deuxième élément de motivation réside dans le fait que le principe de libre concurrence commence dans les années 50 à être reconnu en Europe comme le moyen d'avoir une économie saine et vigoureuse. La santé, alors éclatante, de l'économie américaine qui repose sur des règles antitrust fascine les leaders européens. Aussi le Traité de Rome instaurant un Marché Commun prend-il comme modèle les règles de concurrence du Traité CECA. L'adoption de ces traités témoigne de la préférence alors croissante pour la libre concurrence plutôt que pour une organisation centralisée et étatisée de l'économie.

Les objectifs poursuivis par cette politique

La politique européenne de concurrence, au même titre que l'ensemble des politiques nationales et régionales de concurrence, est destinée à maintenir une concurrence saine et loyale sur les marchés. Elle vise à encourager l'efficacité économique, l'allocation optimale des ressources, le progrès technique et le bien-être des consommateurs [3]. Dans ce cadre, la Commission a toujours combattu les ententes "injustifiables", les abus de position dominante et les fusions anti-concurrentielles. Elle a également condamné les droits exclusifs et les aides d'Etat qui n'assuraient pas la viabilité à long terme des entreprises mais se bornaient à les soutenir artificiellement.

II- La politique de concurrence : une politique originale s'appliquant tant aux entreprises qu'aux Etats.

Les règles de concurrence applicables aux entreprises

L'article 81 du traité interdit les accords entre entreprises qui peuvent affecter le commerce entre Etats membres et ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. Les accords entre entreprises - quelle que soit leur forme juridique - sont notamment interdits lorsqu'ils ont pour effet ou pour objet de fixer les prix du marché, de se répartir géographiquement les marchés ou de définir les quantités produites. Selon l'OCDE, le préjudice économique mondial causé par les ententes excéderait plusieurs milliards de dollars par an [4]. Les plus célèbres types d'accords relèvent de la catégorie des accords dits restrictifs de concurrence, souvent dénommés "cartels" ou "ententes restrictives". Il s'agit des ententes dont l'objectif est de fixer un prix supérieur à celui qui résulterait du libre jeu de la concurrence. D'autres ententes sont relatives à des échanges d'informations confidentielles ou à des accords sur la stabilisation des parts de marché respectives des parties à l'entente. C'est ce type d'ententes que le Conseil de la concurrence [5] a condamné, le 30 novembre 2005. L'autorité française de concurrence a, en effet, infligé à cette date aux entreprises Orange France, SFR et Bouygues Télécom une amende de 534 millions d'euro pour infraction à l'article L420-1 du code de commerce et à l'article 81 du Traité de Rome [6]. Ces entreprises avaient échangé des informations confidentielles relatives au marché de la téléphonie mobile et s'étaient entendues pour stabiliser leurs parts de marché respectives autour d'objectifs définis en commun.

L'article 82 du Traité interdit aux entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur un marché pertinent [7]. La position dominante d'une entreprise est une situation de puissance économique qui lui permet d'agir indépendamment du comportement de ses concurrents, de ses clients et, au final, des consommateurs. Le fait de détenir un tel pouvoir n'est pas interdit en soi. Ce que le Traité prohibe est l'abus de ce pouvoir qui consiste en son utilisation pour mettre en œuvre des pratiques prédatrices, discriminatoires ou fidélisantes ayant pour objet ou pour effet de restreindre les conditions de concurrence. Des entreprises telles que Michelin ou Microsoft ont été condamnées par la Commission pour avoir abusé de leur position dominante. Dans l'affaire Microsoft, l'autorité européenne de concurrence a considéré qu'en limitant l'interopérabilité entre les PC Windows et les serveurs de groupe de travail de ses concurrents et en liant la vente de son lecteur Windows Média avec Windows, son système d'exploitation présent sur la quasi-totalité des PC dans le monde, le géant mondial de l'informatique a mis en œuvre des pratiques qui constituent un frein à l'innovation et qui sont préjudiciables au jeu de la concurrence et aux intérêts des consommateurs. La Commission a donc, en 2004, infligé à l'entreprise américaine des mesures correctives couplées d'une amende de 497,2 millions d'euro.

Enfin, la Commission possède le pouvoir de contrôler les concentrations. La mission de la Commission dans ce cadre est plus délicate ; elle doit déceler a priori et, de surcroît, dans un délai très court, les risques de position dominante induits par l'opération de concentration. Alors que le Traité CECA prévoit un tel contrôle dès 1951, il faut attendre 1989 pour que soit institutionnalisé un véritable contrôle communautaire des concentrations. L'action de la Commission est économique et vise, en ce sens, à empêcher ou modifier des concentrations qui entraveraient une concurrence effective, notamment en renforçant une position dominante. Lors de l'analyse d'opérations de concentrations, les services de la Commission risquent naturellement d'être soumis à des pressions médiatiques et politiques, parfois même de la part de gouvernements. Ce fut notamment le cas dans le cadre du rapprochement entre GDF et Suez contre lequel le gouvernement italien s'est soulevé.

Les règles de concurrence applicables aux Etats

Les principes de base relatifs au contrôle des aides d'Etat sont énoncés dans les articles 87 à 89 du Traité de Rome [8]. La Commission européenne – la DG Concurrence gère le système de notification et d'autorisation – détermine si une aide est contraire à la norme du Traité. Elle peut enjoindre à l'Etat membre de mettre un terme à cette aide et au destinataire de l'aide illicite de la rembourser. L'accent mis sur la lutte contre les aides d'Etat en Europe – loin d'être au cœur des politiques de concurrence dans le reste du monde [9] - témoigne d'une volonté d'approfondir le marché intérieur et de s'assurer que les Etats membres ne se renferment pas dans des logiques nationales.

La Commission définit une aide d'Etat par quatre critères cumulatifs : tout d'abord, elle doit engendrer un avantage net pour son bénéficiaire. Deuxièmement, elle doit être sélective au sens où elle vise un bénéficiaire spécifique (une mesure générale, comme un crédit d'impôt pour l'ensemble d'un secteur industriel, n'est donc pas une aide d'Etat). Troisièmement, elle doit être directement financée par des ressources publiques, au sens large toutefois, puisque des conditions préférentielles accordées par une entreprise publique à des acteurs sur le marché peuvent être considérées comme une aide d'Etat. Enfin, l'aide doit affecter les échanges entre les Etats membres, critère de compétence de la Commission européenne.

Une fois caractérisée, l'aide d'Etat contrôlée par la Commission peut être considérée comme compatible avec le marché commun. La Commission évalue le bilan entre la distorsion de concurrence due à l'aide et la contribution de celle-ci à l'intérêt communautaire. Peuvent être ainsi déclarées compatibles des aides destinées à remédier au sous-développement régional ou au sous-emploi, à une perturbation grave de l'économie ou encore à la protection de l'environnement.

Dès l'origine, le contrôle des aides d'Etat était motivé par le souci d'empêcher le favoritisme national et, de nos jours encore, les divergences entre intérêt national et intérêt communautaire génèrent des tensions. En particulier, deux types de mesure ont été au cœur des débats : les aides destinées à soutenir des "champions nationaux" en difficulté et les avantages octroyés aux entreprises en charge d'une mission de service public. Dans ce cadre, la Commission européenne a initié, en juillet 2005, une réforme du contrôle des aides d'Etat avec une décision clarifiant les compensations pour services publics et des mesures facilitant les aides en faveur de l'intérêt général : hôpitaux, logements sociaux, développement des PME, emploi, recherche et développement, etc.

III- La politique communautaire de concurrence contestée : mises en cause et réformes

La politique de concurrence entre sécurité juridique et efficacité économique

La politique de concurrence repose sur un double fondement juridique et économique. Juridique car il est constitué d'un ensemble de règles déterminant les pratiques licites et illicites des acteurs économiques. Economique car sa visée ultime n'est pas le respect des règles en soi, mais la protection du consommateur et l'efficacité économique.

Historiquement appliqué par des juristes, le droit de la concurrence accorde, depuis quelques années, un rôle croissant à l'analyse économique. Au sein de la DG Concurrence, ce mouvement a été suscité par des remises en cause successives de décisions de la DG par le Tribunal de Première Instance des Communautés européennes, en particulier dans le domaine des concentrations [10]. Le TPI pointait, notamment, la faiblesse de l'analyse économique soutenant les décisions, les effets anticoncurrentiels étant le plus souvent allégués sans preuve.

Les partisans du rôle croissant de l'analyse économique dans la politique de concurrence souhaitent appliquer la "règle de raison", autrement dit analyser au cas par cas les effets économiques des pratiques incriminées pour déterminer leur licéité. D'autres soulignent l'importance de règles "per se", autrement dit de règles établissant à l'avance une liste de pratiques interdites. Ces règles assurent, en effet, une sécurité juridique nécessaire à la sérénité des acteurs économiques. Une même pratique peut toutefois, dans des contextes économiques différents, avoir des effets positifs ou négatifs sur le marché. Une prohibition "per se" reviendrait donc à interdire des pratiques parfois bénéfiques à l'économie.

Malgré de longs débats entre juristes et économistes, non dénués d'arrières-pensées corporatistes, un consensus commence à émerger sur la nécessité d'édicter des règles claires et d'analyser les effets économiques réels des pratiques incriminées. La nomination en 2003 d'un économiste en chef à la Direction Générale de la Concurrence, rattaché directement au Commissaire européen, témoigne de cette volonté nouvelle de prendre en compte la double nature – juridique et économique – de la politique de la concurrence.

La politique de concurrence au service du libéralisme économique en Europe ?

La politique européenne de concurrence a été mise en cause à plusieurs titres ces dernières années : ses responsables ont ainsi été accusés de nier la possibilité de mettre en place des politiques industrielles nationales ambitieuses, de détruire les grands services publics nationaux ou, encore, de se considérer comme l'alpha et l'oméga de la politique économique en Europe.

Le point d'achoppement le plus fréquent et le plus médiatisé entre autorités politiques nationales et responsables de la politique européenne de concurrence réside dans la politique industrielle et ses manifestations récentes en terme de défense des "champions nationaux" et d'aide aux entreprises en difficulté. La presse a ainsi largement couvert la défense d'Alstom en 2003 par le ministre français de l'économie et des finances devant des autorités de concurrence soucieuses que l'Etat français n'apporte pas de ressources financières démesurées (aide d'Etat) à cette entreprise française, au risque de nuire à ses concurrents en France et en Europe. Doit-on s'émouvoir d'un encadrement trop strict des aides d'Etat dans ces affaires ? Probablement pas. Les politiques industrielles nationales sont, certes, structurantes pour l'économie, mais les aides ne sont pas interdites en tant que telles, et peu nombreux ont été, en fait, les vetos de la Commission sur les aides aux entreprises en difficulté ou le soutien à l'emploi et à l'innovation [11]. La législation communautaire constitue, surtout, un garde-fou salutaire en obligeant à formaliser une politique industrielle cohérente à partir d'éléments tangibles et rationnels, en lieu et place de considérations nationalistes et/ou électoralistes.

La politique de concurrence se voit également accusée d'empêcher de véritables politiques industrielles et de libéraliser les services publics par souci idéologique. Or, les politiques industrielles ne relèvent pas des compétences de l'Union. Les Etats n'ont jamais réussi à donner à ses institutions des compétences dans ce domaine, c'est-à-dire à se mettre d'accord pour conduire des actions de politique industrielle au niveau européen. Ainsi, ni la DG Concurrence, ni un autre service de la Commission européenne n'est en charge d'une politique industrielle européenne. La libéralisation des services publics européens a été décidée par le Conseil des ministres et par le Parlement européen, soit par les représentants élus des citoyens européens, et non par la Commission [12].

Le référendum du 29 mai 2005 sur la Constitution européenne a révélé en France une critique nouvelle du libéralisme économique, dont certains articles du traité constitutionnel venaient rappeler les principes. Ces articles, repris des articles 81 à 89 du Traité de Rome relatifs à la politique de concurrence, fondent le pouvoir de la Commission européenne pour protéger les intérêts des consommateurs contre les entreprises abusant de leur pouvoir de marché ou contre les Etats soutenant des entreprises non viables avec l'argent des contribuables.